“Considero, pues, que la voluntad del demandante no fue expresada con libertad sino viciada por intimidación en los términos del art. 937 del Código Civil, ante la injusta amenaza de ser despedido sin cobrar suma alguna y no conseguir empleo nunca más en el país, siendo del caso añadir que quedó confesado –sin mediar prueba en contrario- que el accionante, frente a tal accionar del gerente de su empleadora, sufrió miedo, llanto y angustia, de lo que cabe colegir como lógica consecuencia que medió una fuerte impresión en los términos del art. 938 del mismo Código.”
“Por ende, voy a propiciar la nulidad del acta notarial pues el contenido expreso allí volcado, es decir que las partes de común acuerdo decidieron extinguir el contrato de trabajo, constituye sólo una expresión formal hecha al Oficial Público pero que no responde a la verdad material de lo sucedido y querido por las partes, puesto que, en rigor, medió un despido decidido por la demandada, ante un comportamiento del trabajador que juzgó sancionable, pero fue cubierto con los falsos ropajes de un convenio extintivo.”
“Sin lugar a dudas, estos insinceros actos jurídicos deben ser anulados puesto que ponen en peligro los derechos de orden público de los dependientes, siendo razonable que, si la empresa desea sancionar y despedir al trabajador y luego acordar con él para evitar un litigio, el método adecuado es la sinceridad de cristalizar su decisión rupturista de conformidad con las reglas del art. 243 LCT y, seguidamente, negociar un acuerdo transaccional en los términos del art. 15 LCT con el debido asesoramiento por parte del trabajador y el posterior control administrativo o judicial del acuerdo transaccional con motivo del requerimiento de homologación.”


SENTENCIA DEFINITIVA N°: 95.601 – SALA II
EXPTE. nº: 16.269/06 - (JUZGADO nº 39)
AUTOS: “NICASTRO, DOMINGO C/ NOBLEZA PICCARDO S.A. S/ DESPIDO”

VISTOS Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 13 de marzo de 2008, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:
Por el contrario, la negociación realizada en los términos evidenciados en autos no resguarda el derecho de defensa del trabajo y pone en peligro, por el mayor poder económico, cultural y negocial del empleador, derechos de orden público de carácter irrenunciable.

Consecuentemente, no tengo dudas de que en el caso se produjo un acto simulado, en tanto la voluntad de despedir de la empresa obró como acto oculto y el mutuo acuerdo como negocio jurídico aparente e insincero.
Parece obvio recordar que en el ámbito del derecho laboral las formas aparentes deben ser desechadas, dándose preeminencia a la auténtica situación fáctica que se demuestre, más allá de los instrumentos que pudieran haber suscripto las partes.
Y es que en materia de derechos sociales, no puede soslayarse que rige con vigor el principio de primacía de la realidad, al que el maestro Plá Rodríguez (Los Principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, 3ra. edición, Bs. As., 1998, pág. 313) definió diciendo que “el principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que ocurre en el terreno de los hechos” y ello es así pues el contrato de trabajo, encuadra en lo que De La Cueva identificó como un “contrato realidad” (Derecho Mexicano del Trabajo, Editorial Porrúa S.A, México, 1973, Tomo I, p. 383).
Por esto mismo, y dado que el derecho a las indemnizaciones por despido injusto derivan de normas laborales de orden público, por ende irrenunciables, estimo que carece de toda relevancia que el accionante haya dejado transcurrir 6 meses entre el distracto y su reclamación, siendo del caso recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho claramente en la causa “Padín Capella, J. D. C/ Litho Formas SA” (Sentencia del 2-3-87, Fallos 310:558, publicado también en la revista T. y S.S. 1987, págs. 790 y stes.) que dar valor al silencio del trabajador conduciría a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, y advirtió que ello estaría “en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concs. de la LCT”.
Entonces, propicio declarar la nulidad de la rescisión por mutuo acuerdo y, consecuentemente, revocar el decisorio de grado en este aspecto, haciendo lugar a la demanda incoada por el Sr. Nicastro, de conformidad con la siguiente liquidación, con base en las pautas que seguidamente explicitaré:
1.- Indemnización por antigüedad ($2.849,33 x 18 períodos) $51.287,94
2.- Indemnización sustitutiva del preaviso omitido ($2.662,06 x 2 meses) $5.324,12
3.- Agravamiento indemnizatorio de la ley 25.561 (80% de $51.287,94) $41.030,35
4.- Percibido por acta notarial (conf. fs. 5)- $61.200
TOTAL $36.442,41

Corresponde efectuar varias aclaraciones.
La primera es que a los efectos de calcular la indemnización del art. 245 LCT he considerado la suma de $2.849,33, correspondiente al salario de diciembre 2003, suma que surge del informe contable de fs. 255/58 tras restarle a los $4.414,65 liquidados por ese mes lo abonado por SAC, rubro que, por no ser de devengamiento mensual, no corresponde computar a estos fines, según es criterio de esta Sala y que comparto.
Opino que esa es la mejor remuneración que puede considerarse normal y habitual, luego de examinar los salarios mensuales devengados entre agosto 2003 y julio 2004, con base en el ya citado informe de fs. 255/58, habiendo excluido las retribuciones de septiembre 2003 ($3.236,98) y de marzo 2004 ($4.651,85) por no resultar normales ni habituales sino, por el contrario, extraordinarias y excepcionales.
La mejor remuneración normal y habitual de $2.849,33 no supera el tope salarial del art. 245 LCT que corresponde al CC 473/02 E que la demandada ha celebrado con la representación gremial de los trabajadores, ya que dicho tope, de acuerdo a la Res. M.T.. E y S.S. Nº 384/04, se eleva a la suma de $3.369,66 (producto de adicionar a los $2.697,66 establecidos a julio 2003 en la Res. S.T. Nº 209/03 los $672 previstos en la citada resolución ministerial 384/04).
Aclaro que, si bien la demandada no esgrimió la existencia de dicho tope y tampoco invocó el convenio colectivo aplicable, es criterio de esta Sala, de acuerdo a la opinión mayoritaria de mis distinguidos colegas Graciela A. González y Miguel Ángel Pirolo expresada en la causa “Di Vagno, Alejandro Augusto c/ Anuntis Segundamano SA y otro s/ Despido” (SD Nº 95.407 del 21-11-07), que si el convenio colectivo puede ser determinado por el Tribunal –como acontece en el sublitte- corresponde tenerlo en cuenta para calcular el resarcimiento del art. 245 con el tope salarial, criterio que por razones de economía procesal y jurisdiccional acato.
En el caso bajo examen, el citado CC 473/02 E resulta conocido por el Tribunal por tratarse de un convenio de empresa suscripto por la accionada con la representación gremial de su personal.
La segunda aclaración consiste en que, a los fines de calcular la indemnización sustitutiva del preaviso omitido, utilicé el promedio salarial del último año trabajado que arroja el valor $2.662,06, y ello dado que la regla del art. 245 LCT no es aplicable a esta indemnización, para cuya determinación cabe proyectar una remuneración representativa de los ingresos del trabajador, fin que entiendo que se logra del mejor modo mediante el promedio, criterio utilizado por el legislador en los arts. 155 inc. c) y 208 de la LCT.
Por último, puntualizo que el agravamiento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 será equivalente al 80% de la indemnización por despido por las razones que paso a explicar, y teniendo en cuenta que a la fecha del distracto (5 de agosto de 2004) se encontraba vigente el decreto 823/04.
Tal como lo sostuve al votar en la causa «Lezcano, Jorge Gustavo c/ Coto CICSA s/ despido” (Expte. Nº 6.571/05, S.D. Nº 94.710 del 26-12-06, del registro de esta Sala), el dictado de la ley 25.972 me impulsó a repensar la cuestión atinente a los alcances de la base de cálculo a tener en cuenta para el referido recargo, ya que la expresión “indemnizaciones que le correspondiese”, empleada en el contexto del art. 16 relativo a los despidos sin justa causa, refiere bastante inequívocamente a la reparación atinente a la violación de la estabilidad en el empleo y solo mediante una generalización semántica impropia es factible englobar también otras indemnizaciones nacidas de la extinción pero que no constituyen “la indemnización por despido” propiamente dicha.
En particular remarco, como lo dije en el citado precedente, que el legislador usó la expresión en singular, lo que abona la tesis de que refería sólo y exclusivamente al resarcimiento por despido injusto.
Cuando el Congreso de la Nación dictó la ley 25.972, renovando la Emergencia y convalidando el recargo indemnizatorio, con toda claridad optó por restringir la base del recargo al resarcimiento del art. 245 L.C.T. y con tal precisión despejó las dudas interpretativas que pudieran haber existido, comportamiento legislativo que permite reconstruir –en una suerte de interpretación auténtica- el verdadero sentido de la voluntad parlamentaria.
Por eso, ahora estoy convencido de que en el 2002 el Congreso Nacional solo pretendió establecer el incremento de la indemnización por despido injusto y no de otros resarcimiento vinculados a ese acto jurídico.
De ello se sigue que, entonces, el art. 4 del Decreto 264/02, so pretexto de reglamentar, modificó el espíritu y alcances de la norma legal, ejerciendo una función constitucionalmente vedada, siendo de destacar que, desde tal visión del tema, no se ha tratado de un mero exceso interpretativo sino, lisa y llanamente, de una vulneración del orden normativo del art. 31 de la Constitución Nacional, ya que el art. 4 del Decreto 264/02 del PEN legisló de un modo diverso al criterio del Congreso.
Consecuentemente, la reglamentación creada por el poder administrativo contradice la letra y el espíritu de la ley, lo que la invalida (conf. arts. 28, 31 y 99 inc. 2 de la Constitución Nacional) y ante la gravedad que implica ese avasallamiento de uno de los pilares de la República –la división de poderes- opino que corresponde hacer lugar a la pretensión de la demandada y declarar la inconstitucionalidad pues en el caso afecta directa e inevitablemente el orden constitucional.
III.- En definitiva, propicio hacer lugar parcialmente a la demanda, en los términos del recurso deducido, y condenar a Nobleza Piccardo S.A. a abonar al demandante, dentro de los cinco días de quedar notificada la liquidación del art. 132 LO y mediante depósito judicial en autos, la suma de $36.442,41, con los intereses que prevé el Acta 2357/02 de la Excma. Cámara del Fuero, desde el distracto y hasta el efectivo pago (art. 622 C. Civil).
IV.-En virtud de la solución que sugiero, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 CPCCN, propicio imponer las costas de primera instancia en el 60% a cargo de la demandada vencida y en el 40% restante a cargo de la parte actora, dado que la acción progresó en forma tal que implica la existencia de vencimientos mutuos y recíprocos, razón por la cual corresponde apartarse del principio adjetivo que dimana del art. 68 CPCCN (conf. art. 71 del CPCCN).
Asimismo propicio regular los honorarios de primera instancia a los letrados de las partes actora y demandada, así como los correspondientes al perito contador y calígrafo, en el 15%, 13% 6% y 7%, respectivamente, del monto reclamado, en mérito a la importancia, calidad y extensión de las labores realizadas (conf. arts. 6, 7, 19 y 39 de la ley 21.839, 38 LO y 3 y concs. decreto ley 16.638/57).
Esta propuesta torna innecesario el examen de las apelaciones de honorarios interpuestas y los cuestionamientos sobre las costas del proceso (fs. 336vta/7 y 339).
Las costas de la Alzada propongo que sean a cargo de la demandada, que resulta vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).
Asimismo, propongo regular los honorarios de los letrados de la parte actora y demandada, por sus labores en esta instancia en un 35% y 30%, respectivamente, de lo que en definitiva a cada uno le corresponda por sus labores en la instancia anterior (art. 14 de la ley 21.839 y 38 LO).

V.- En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1.181 de la C.A.B.A, bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.
MIGUEL ÁNGEL PIROLO dijo: Por análogos fundamentos adhiero a las conclusiones del voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, segunda parte, ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de primera instancia y hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Domingo Nicastro, condenando a Nobleza Piccardo S.A. al pago de la suma de PESOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($36.442,41), mediante depósito judicial en autos, dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación del art. 132 LO y con los intereses calculados, desde el distracto y al efectivo pago, a la tasa prevista en Acta 2357/02 de esta Cámara; 2) Imponer las costas de primera instancia en el sesenta por ciento (60%) a cargo de la parte demandada y en el cuarenta por ciento (40%) restante a cargo de la parte actora; 3) Regular los honorarios de primera instancia de los letrados de la parte actora y demandada y de los peritos contador y calígrafo, en el QUINCE POR CIENTO (15%), TRECE POR CIENTO (13%), SEIS POR CIENTO (6%) y SIETE POR CIENTO (7%), respectivamente a calcular sobre el monto nominal reclamado; 4) Imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida; 5) Regular los honorarios de los letrados de la parte actora y de la demandada, por sus labores en esta instancia, en el TREINTA Y CINCO por ciento (35%) y el TREINTA POR CIENTO (30%), respectivamente, de lo que en definitiva a cada uno le corresponda por sus labores en la instancia anterior; 6) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Miguel Ángel Maza - Juez de Cámara
Miguel Ángel Pirolo - Juez de Cámara