Acta N° 2.513
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintisiete días del mes de diciembre de 2007; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctora Graciela Aída González, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Oscar Norberto Pirroni, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Roberto Omar Eiras, Elsa Porta, Julio César Moroni, Diana María Guthmann, Héctor César Guisado, Julio César Simón, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Juan Carlos Fernández Madrid, Mario Silvio Fera, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Gabriela Alejandra Vázquez, Luis Alberto Catardo, Álvaro Edmundo Balestrini, Héctor Jorge Scotti, Daniel Eduardo Stortini y Gregorio Corach; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 5.731/2003 - Sala VIII, caratulado «AGUIRRE, OLGA MAGDALENA c/ CONSOLIDAR A.F.J.P. S.A. s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS», convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “En el marco del artículo 108 de la L.C.T., el derecho del promotor de una A.F.J.P. a la comisión por afiliación: 1°) ¿requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (S.A.F.J.P.)? y 2°) en caso afirmativo, ¿requiere además el ingreso del aporte”.



(continuación)

Al votar en autos: “Paz, Rodrigo Andrés c/ Siembra A.F.J.P. S.A. s/ despido” (sentencia definitiva 4.648 del 31/8/98) en relación al tema que nos convoca he sostenido que la comisión se gana por operaciones concertadas, negocios gestionados por el dependiente y celebrados por el principal, sin que interese si el negocio ha sido concluido por el dependiente o lo haya sido directamente por el principal, pero sí debe tratarse de un negocio perfeccionado pues, lo que se remunera es el resultado útil de la gestión del trabajador, y no, los trabajos realizados por éste con independencia del resultado. El negocio se considera concluido cuando adquiere realidad jurídica, cuando las partes quedan vinculadas por un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones recíprocas y se excluye además, el rechazo arbitrario del negocio pues, tratándose de un sistema de remuneración por rendimiento el principal no puede ejercer arbitrariamente la facultad de rechazar las operaciones gestionadas por el trabajador dado que ello implicaría sujetar el derecho a la percepción del salario a una condición puramente potestativa del obligado, y por lo tanto, si efecto (art. 542 C.C.).
Ahora bien, las afiliaciones están sujetas según Res. S.A.F.J.P. 767/95 a la aprobación de la Superintendencia –SAFJP- (organismo administrativo que interviene en razón del interés público comprometido por importar al adecuado funcionamiento del sistema previsional) por lo cual no puede considerarse concertado el negocio con la mera suscripción de la ficha de afiliación y el trabajador tendrá derecho a la comisión si demuestra que, no obstante la aprobación, no se liquidó la comisión correspondiente por “incumplimiento del comprador” (ver Fallo Plenario dictado en la causa “Noriega, Marcos c/ Remington Rand Sudamericana S.A.” citado en “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo” vol. X, págs. 412 y sgtes., Fernández Madrid) en este caso el agente de retención (empleador del afiliado) que no depositó el aporte. Así las cosas, la AFJP tendría derecho a reclamar el depósito del aporte correspondiente a la afiliación ya aprobada por la Superintendencia con lo cual se beneficiaría con el negocio concertado por el trabajador.
En suma –reiterando lo expuesto- opino que el trabajador tiene derecho a la comisión a partir de la aprobación de la afiliación por parte de la autoridad de Superintendencia de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (S.A.F.J.P.) toda vez que es ese el momento en que el negocio entre el afiliado y la administradora de los fondos de jubilación se perfecciona.
En base a lo hasta aquí dicho, voto por la afirmativa al primer interrogante planteado.
En cuanto al segundo interrogante, reitero mi criterio sentado in re: “Capetta, Mauricio Luciano c/ Siembra A.F.J.P. S.A. s/ despido”, S.D. 12.666 del 30/04/04 dada la adhesión a la propuesta del Dr. Julio C. Simón; en cuanto que resultEL DOCTOR SIMÓN, dijo:
Sobre los dos interrogantes que se proponen, de conformidad con lo dispuesto por el art. 295 del CPCCN, tuve ya oportunidad de expedirme al votar como juez de primer voto in re “Cabanchik, Maximiliano c/ MAPFRE Aconcagua Vida Cía. de Seguros S.A. s/ despido” (sentencia definitiva n° 68.879 del 27/09/06 del registro de esta Sala V), criterio que hizo mayoría en este Tribunal, con la adhesión de mi distinguida colega Dra. María Cristina García Margalejo.
En el precitado caso “Cabanchik”, sostuve además que: “Es claro que las comisiones deben liquidarse sobre operaciones concertadas (art. 108 L.C.T.) razón por la que la frustración del negocio no puede recaer sobre el dependiente…”; “…pues en definitiva más allá de los largos plazos de duración de las pólizas contratadas o el pago de primas periódicas a los que se hace alusión, lo cierto es que el negocio jurídico entre la demandada y sus clientes quedaba cerrado una vez concertado éste por parte del actor, quien luego de ello quedaba ajeno a las vicisitudes que pudieran presentarse en relación a aquéllos”.
En virtud de ello, se exhibe lógico que la operación debe entendérsela como “concertada” una vez emanada la aprobación por parte del organismo competente para ello (S.A.F.J.P.) pues dicha circunstancia es la que permite tener por perfeccionado el negocio jurídico entre el afiliado y la administradora de los fondos de jubilación.
En tales condiciones debe fijarse en este proceso cuándo puede considerarse concertada la operación en el peculiar régimen sobre el que versa este plenario y, en tal sentido, estimo que es cuando la afiliación del promotor de una A.F.J.P. es aprobada por parte de la autoridad de Superintendencia que determina si puede considerarse válida esa operación.
Por lo que al primer interrogante, he de votar por la AFIRMATIVA.
En cuanto al restante, he sostenido en oportunidad de votar en la causa “Capetta, Mauricio Luciano c/ Siembra A.F.J.P. S.A. s/ despido”, S.D. 12.666 del 30/4/04 del registro de la Sala X de esta Cámara y que tuvo la adhesión del Dr. Gregorio Corach, así como también in re “Turri, Ana c/ Siembra A.F.J.P. S.A.” el 29/9/98, que: “resulta ilegítimo, supeditar la percepción de la comisión al haber reunido un mínimo de afiliaciones o al efectivo depósito de los aportes, puesto que ello importaría exigir la ejecución del contrato, hecho al que el empleado que trató y concluyó el mismo es totalmente extraño”.
Por lo que, manteniendo la tesis que ya sostuve en dichas oportunidades, voto por la NEGATIVA al segundo interrogante.
a ilegítimo, supeditar la percepción de la comisión a haber reunido un mínimo de afiliaciones o al efectivo depósito de los aportes, puesto que ello importaría exigir la ejecución del contrato, hecho al que el empleador trató y concluyó el mismo es totalmente extraño.
En efecto, lo que caracteriza a la relación laboral es que entre las partes no hay una vinculación asociativa, por lo que la falta de ingreso efectivo por parte del afiliado del aporte respectivo constituye un riesgo ajeno a la relación entre el trabajador y el empleador, que no puede de manera alguna ser asumido por el primero.
Por ello, manteniendo la tesitura sostenida en precedentes de esta Sala (antes citados y “Fernández, Marcos Christian Rodolfo c/ Siembra A.F.J.P. S.A. s/ despido”, S.D. 6.770 del 16/7/99, entre otros) voto por la negativa al segundo interrogante que nos convoca.
EL DOCTOR PIROLO, dijo:
Del punto V de la sentencia dictada por la Sala VIII en la causa que motiva esta convocatoria y de los propios términos de los interrogantes planteados, se desprende que, en el marco de las condiciones salariales emergentes del contrato individual, se convino que la actora sólo tendría derecho a percibir comisiones sobre las solicitudes de afiliación que no hubieran sido rechazadas por el organismo de contralor del sistema. De tales circunstancias se desprende –además- que, en el marco del contrato individual, se convino que la comisión sólo se consideraría efectivamente devengada con la cotización efectiva efectuada por el nuevo afiliado. De todo ello se desprende que fue pactado que la empleadora no estaba obligada a abonar comisiones por afiliaciones que no hubieran sido rechazadas por el organismo de control; y, a mi entender, el derecho de la actora a percibir tales remuneraciones variables estaba regido por la previsión contractual mencionada (conf. art. 1 L.C.T.) y quedaba limitado a las operaciones que contaran con la aprobación respectiva. Dicha condición, a mi juicio, no se contrapone a ninguna norma de orden público porque no existe disposición legal ni convencional que, en este tipo de operaciones (de afiliación o traspaso a una AFJP), obligue a la empleadora a reconocer comisiones antes de que se produzca la “concertación” efectiva de la operación de incorporación al régimen de “capitalización”; y ésta sólo puede entenderse perfeccionada luego de su aprobación por el organismo de control pues esta aprobación está condicionado el ingreso de la cotización que luego debe efectuar el nuevo afiliado. Obsérvese que, cuando media “traspaso” de una AFJP a otra (sobre todo, si existe objeción de la anterior) la aprobación por parte del organismo de control es fundamental para determinar cuál es la administradora destinataria del aporte y, por lo tanto, si se puede o no entender “concertada” la afiliación a la nueva entidad.
EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:
Para dar una respuesta al primer interrogante que nos convoca, estimo oportuno señalar que el art. 108 de la L.C.T. dispone claramente que “…cuando el trabajador sea remunerado en base a comisiones, ésta se liquidará sobre las operaciones concertadas…”, de allí que, siendo el promotor de AFJP un trabajador remunerado en base a este sistema, no existen dudas sobre la aplicación de la mentada norma en tales casos.
Ahora bien, la duda se suscita –a raíz del dictado de pronunciamientos contradictorios- en el momento en que debe entenderse “concertada” la operación que realiza el promotor como resultado de su gestión laboral, y ello encuentra sustento en la regulación específica de este tipo de contratos, en los que se estableció como condición de su procedencia, la previa aprobación por parte de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, de todas las afiliaciones que realice el agente –ello en atención al carácter de organismo de contralor del sistema previsional-, circunstancia que dio lugar a diversas interpretaciones que básicamente pueden resumirse en dos posturas principales.
Una de ellas se inclina por considerar que el negocio que devenga la comisión del promotor debe entenderse “concertado” en los términos de la norma, con la sola suscripción de la ficha de afiliación sin más condición que esa, por cuanto ese solo hecho permite concluir que el promotor ha cumplido con el objetivo encomendado, al lograr la celebración de un contrato entre su empleador y el afiliado, y quienes participan de esta posición, consideran que la exigencia de aguardar la aprobación de otro organismo, resulta un hecho ajeno a su débito contractual y que, aún de no ocurrir, no desvirtúa “el negocio” llevado a cabo por el agente promotor.
Por su parte, la otra posición considera que la operación del agente recién debe entenderse “concertada” una vez que se ha obtenido la aprobación de la entidad antes referida (SAFJP), ya que así ha sido estipulado y, en tal entendimiento, que el derecho al cobro de la comisión que devenga dicho negocio jurídico, recién puede nacer a partir de ese momento.
Me enrolo en esta segunda postura por cuanto, en mi parecer, las particulares aristas que reviste este tipo de actividad (que a mi ver, difiere de la desempeñada por los viajantes de comercio comprendidos en la órbita de la ley 14.546), llevan a considerar que el negocio jurídico en el que interviene el agente, queda perfeccionado recién a partir de la aprobación por parte de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. Y, en mi opinión, dicha exigencia no resulta violatoria del orden público laboral por cuanto, es recién a partir de ese momento que puede entenderse “útil” la afiliación sin que ello implique sujetar la gestión a un factor ajeno y contingente, por cuanto no se relaciona con el efectivo ingreso posterior del aporte sino simplemente con la “viabilidad formal” de la afiliación en los términos del régimen de capitalización.
De lo contrario, y para decirlo en términos más claros, bastaría que el promotor lograra la obtención de un sin número de “fichas de afiliación”, sin más condición que la firma y sin importar si la real intención de quienes las suscriban es la de acogerse al régimen que se promociona, con la única finalidad de engrosar el número de operaciones, y de tal modo, el importe de las comisiones que deberían devengarse por ese solo hecho.


(Continua en la próxima edición)