Acta N° 2.513
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintisiete días del mes de diciembre de 2007; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctora Graciela Aída González, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Oscar Norberto Pirroni, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Roberto Omar Eiras, Elsa Porta, Julio César Moroni, Diana María Guthmann, Héctor César Guisado, Julio César Simón, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Juan Carlos Fernández Madrid, Mario Silvio Fera, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Gabriela Alejandra Vázquez, Luis Alberto Catardo, Álvaro Edmundo Balestrini, Héctor Jorge Scotti, Daniel Eduardo Stortini y Gregorio Corach; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 5.731/2003 - Sala VIII, caratulado «AGUIRRE, OLGA MAGDALENA c/ CONSOLIDAR A.F.J.P. S.A. s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS», convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “En el marco del artículo 108 de la L.C.T., el derecho del promotor de una A.F.J.P. a la comisión por afiliación: 1°) ¿requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (S.A.F.J.P.)? y 2°) en caso afirmativo, ¿requiere además el ingreso del aporte”.

Abierto el acto por la señora Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dijo:
Una de las virtudes de la Ley de Contrato de Trabajo ha sido la consagración, en normas imperativas y generales, de aquellos criterios, ya decantados, que fueron el fruto de la jurisprudencia lúcida y creadora, elaborada por esta Justicia Nacional del Trabajo en el amanecer de nuestra disciplina.
El art. 108 de la L.C.T., que se menciona en la convocatoria, es un ejemplo claro porque, al establecer que el derecho al cobro de las comisiones nace de la “concertación” del negocio, extendió para todos los trabajadores remunerados de tal forma, una decisión que se había forjado para los viajantes de comercio como respuesta pretoriana a una tipología retributiva que debía ser pautada, para no transgredir el principio esencial de la ajenidad en los riesgos.
Esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, hace más de 45 años, el 14 de junio de 1961, dictó el Fallo Plenario Nro. 78, en autos “Noriega, Marcos H. c/ Remington Rand Sudamericana s/ cobro de pesos”, cuya doctrina fijó las bases de derecho al cobro de las comisiones y dio prioridad al concepto de “operación concertada”, al juzgar irrelevante la “devolución de mercaderías por causas no imputables al vendedor”.
Es interesante recordar que el mencionado plenario, en verdad, cristalizó para el Derecho del Trabajo una regla del derecho consuetudinario tradicional europeo en materia de intermediación comercial, que se resumía en el adagio “asunto trata do, comisión debida” y que ya encerraba la intrascendencia de los avatares del negocio, en lo que concierne al nacimiento del crédito retributivo.
Diversas razones de orden jurídico confluyen en el carácter decisivo de la “concertación” como hecho generador del cobro, en particular en el ámbito del las relaciones laborales.
La comisión, como tipología posible de la remuneración, ha sido definida por Ludovico Barassi como la participación en el valor de uno o más negocios que el dependiente contribuyó a lograr (ver “Tratado de Derecho del Trabajo”, T. III, 246 y sgtes.) y se ha difundido como forma retributiva de incentivo en aquellos trabajadores cuya prestación consiste en la promoción y celebración de los contratos con los cuales la empleadora obtiene su lucro.
En estos supuestos puntuales, el trabajador ha sido contratado para lograr un acercamiento de la oferta y la demanda; a esta tarea última se ciñe su “hacer” y no se ha comprometido a un resultado. Trabaja, como diría Barassi, más allá de que el empleador gane lo que esperaba con el negocio que el dependiente concertó y sobre esta circunstancia se proyecta el principio de no gratuidad.
Es muy ilustrativa la lectura del voto del Dr. Juan B. Fleitas (h) en el mencionado plenario, porque recordó una sentencia que había dictado como Juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nro. 16, el 1 de febrero de 1950, o sea hace más de medio siglo, en la que sostuvo que “… La comisión se debe por la mediación en la operación de que se trate, como retribución por el trabajo prestado y por el solo hecho de haberlo realizado, siendo indiferente que el negocio se concluya o no por circunstancias de fuerza mayor o condiciones incumplidas, a menos que haya mediado culpa, dolo o negligencia por parte del subordinado…” y aclaró con énfasis que después de la concertación “…todo es ajeno…” a la relación que se ha establecido entre el trabajador y el empleador y es indiferente que “…el negocio se realice o no…”.
El mencionado voto, que coincidió con la tesis expuesta por uno de mis ilustres antecesores, El Dr. Víctor Sureda Graels, contaba, nada menos, que con el aval de Mario L. Deveali y es muy impactante la cita final de Luigi De Litala, en la traducción castiza de Sentis Melendo, cuando dice “…no puede surgir duda de que la comisión se debe tanto en el caso de que el negocio haya llegado a buen fin, como en el de que no haya tenido el resultado esperado, ya que el derecho del prestador de obra surge con haber determinado la conclusión del contrato, o sea la reunión de los consentimientos de los contratantes, mientras que le haber llegado el contrato a buen fin se refiere a la ejecución del contrato, al que es completamente extraño el empleado que trató y concluyó el negocio…” (“ El Contrato de Trabajo”, págs. 323).
Recuerdo estas circunstancias, no como un ejercicio de nostalgia, ni motivado por una oculta pasión historiográfica, sino para resaltar que, desde antiguo, el Derecho del Trabajo (el nuestro y el del mundo) y la jurisprudencia pacífica de esta Cámara consideraron que la obligación de abonar la comisión nacía de la “concertación del negocio en sí” y juzgaron irrelevantes todas aquellas vicisitudes posteriores, que podrían incidir en la suerte de la operación y que sólo concernían al vínculo jurídico que existe entre el empleador y su cliente, que el trabajador contribuyó a crear.
Lo evocado, que cobra vida en el texto mismo del art. 108 de la L.C.T., sella la respuesta al interrogante que nos reúne porque la aprobación de la afiliación a una A.F.J.P. por parte de la autoridad de Superintendencia es un hecho contingente, posterior a la “operación concertada” y que la presupone. El promotor ya prestó su servicio con éxito; logró que alguien celebrara un contrato con su empleador en la actividad con la cual éste obtiene su lucro y, por lo tanto, es indiscutible su derecho a la comisión.
Todo lo concerniente a la referida aprobación del negocio por el órgano público “es ajeno”, para utilizar el término del Dr. Fleitas, a la relación entre el trabajador y su empleador y se proyecta, como diría De Litala, a los avatares de ejecución del contrato, entendidos como aquellos que son posteriores a su celebración, aunque puedan influir en su eficacia.
Se ha sostenido, para fundar una posición adversa, que el régimen legal específico que regula las afiliaciones a las A.F.J.P. prevé exigencias insoslayables que inciden en la interpretación del art. 108 de la L.C.T. norma que no habría sido pensada para un supuesto ulterior tan singular. A mi juicio, el argumento es insostenible porque en la práctica existen numerosas operaciones que conllevan requisitos formales de origen legal para su validez y a nadie se le ha ocurrido afirmar, por ejemplo, que a un trabajador de una inmobiliaria no se le debe abonar la comisión referida a una venta que concertó en el boleto, por vicisitudes al momento de escriturar y no conozco ordenamiento imperativo más estricto que el de la transmisión de inmuebles.

Todo lo expresado me inclina a sugerir, como ya lo adelantara, una respuesta negativa a la primera pregunta que nos convoca, porque no cabe duda alguna que el derecho del promotor al cobro de la comisión nace con la concertación, con independencia de las objeciones potenciales de la Superintendencia y de la suerte que corra el vínculo que una a la A.F.J.P. con su cliente.
Las razones apuntadas me eximen de responder el segundo interrogante, pero no puedo dejar de advertir que el “ingreso del aporte” no debería tener ninguna trascendencia, sea cual fuere la respuesta referida a la aprobación, porque se trata de un hecho vinculado a la conducta de terceros (totalmente ajenos al contrato de trabajo en el que se origina la retribución por comisión), que pueden, al menos en el terreno de la hipótesis, cumplir o no con el pago más allá de cómo se califique su proceder.

Por la AFIRMATIVA al primer interrogante y por la NEGATIVA al segundo, constituyendo MAYORÍA, votan los doctores: GUIBOURG, CORACH, PIROLO, GONZÁLEZ, SIMÓN, BALESTRINI, GARCÍA MARGALEJO, STORTINI, EIRAS, RODRÍGUEZ BRUNENGO, CATARDO, PORTA, PIRRONI, MORONI, FONTANA, SCOTTI, VILELA, FERA, ZAS y GUISADO.

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:
El promotor de una A.F.J.P. es un trabajador que, fuera del establecimiento de su empleador, busca clientes y procura concertar contratos entre éstos y su comitente. A modo de retribución, percibe una comisión por las adhesiones que concita a favor de la empresa. No se requiere ahora determinar si su tarea lo convierte o no lo convierte en viajante de comercio, pero es fácil advertir que las condiciones en las que ella se presta reconoce al menos una notable analogía con la típicamente regulada por la ley 14.546.
Seguiré, pues, esa analogía para orientar la decisión en el tema convocado a plenario. El viajante de comercio obtiene de su entrevistado una nota de pedido que somete a la empresa empleadora. Si ella rechaza el pedido (porque no dispone de la mercadería ofrecida por el corredor, o porque no confía en que quien se presenta como comprador pague el precio comprometido, o por otras razones pertinentes, el viajante no tiene derecho a cobrar la comisión. Pero si la empleadora acepta la nota de pedido (o no la rechaza expresamente dentro de cierto plazo, como lo dispone el art. 5° inciso b de la ley 14.546) está obligada a pagar la retribución. “La inejecución de la nota de venta por voluntad o impedimento del comerciante o industrial, no hará perder al viajante el derecho de percibir la comisión” (ibídem, inciso c).

La A.F.J.P. no puede rechazar las adhesiones de quienes quieran ser incluidos entre sus asegurados: así lo dispone el artículo 42 de la ley 24.241. Claro está que las adhesiones sólo pueden surtir efecto si se ajustan a las previsiones legales en cuanto a opciones y traspasos (arts. 43 a 45 ley 24.241). Para asegurar el cumplimiento de tales disposiciones el artículo 118 inc. c de la ley 24.241 encarga a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones “fiscalizar juntamente con la A.N.Se.S. el procedimiento de incorporación previsto en el art. 130 de esta ley y las posteriores incorporaciones y traspasos que decidan las personas incorporadas al S.I.J.P., en cuanto a los principios establecidos en los arts. 41.42 y 43, segunda parte”.

En estas condiciones, es razonable interpretar que la aprobación (o la no desaprobación) de una adhesión por parte de la S.A.F.J.P. hace, en el régimen de jubilaciones y pensiones por sistema de capitalización, las veces de la aceptación (o falta de rechazo) de una nota de pedido por parte del industrial o comerciante empleador del viajante de comercio.
En cambio, es claro que el pago de la comisión debida al promotor por una adhesión no rechazada no puede quedar sujeto al previo cumplimiento de obligaciones dinerarias por la otra parte contratante. Que el aporte sea efectivamente ingresado es un riesgo de la empresa ajeno a la labor de concertación ejercida por el promotor, por lo que el devengamiento de la comisión no puede entenderse posterior al momento en el que la operación se entienda aprobada y, una vez devengado, el pago no puede demorarse por razones ajenas a la responsabilidad y al riesgo propios de la tarea del promotor.

En consecuencia, voto por la afirmativa al primer interrogante y por la negativa al segundo, en ambos casos con el alcance determinado en las consideraciones que anteceden.

CONTINUA EN LA PROXIMA EDICION