BUENOS AIRES, 7 de Diciembre de 2007

VISTO El expediente N° 1732495 del Registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, Trámite N° 799935 correspondiente a 1a sociedad CALOTERM ARGENTINA S.A, y

CONSIDERANDO:

Que se inician estas actuaciones con la presentación de fs. 1/17 por la cual el Sr. Américo Roberto Teves, en su doble condición de accionista y director titular de CALOTERM ARGENTINA S.A. solicita la concurrencia de un Inspector de Justicia a la Asamblea General Ordinaria convocada por la sociedad para el día 28 de mayo de 2007 a las 17,00 horas.

Que a fs. 18 la Jefa del Departamento de Sociedades Comerciales y de Regímenes de Integración Económica, designó para cumplir tal cometido a la Dra. Teresa QUINTANA.

Que a fs. 19/59 obra informe producido por la Inspectora designada, junto con la documentación recabada a la sociedad al tiempo de cumplir, su cometido. En el mismo se indica «...cabe observar que los accionistas al hacer uso del voto acumulativo, violentaron lo prescripto en el art. 263» (fs. 58), disponiéndose en consecuencia un traslado a la sociedad a efectos de que formule su descargo.

Que en fecha 21 de mayo del corriente, se presenta a fs. 61, el Sr. Américo Roberto TEVES, solicitando ampliación del informe producido a fs.57/59 por la Dra. Teresa QUINTANA. Manifiesta al respecto, que no se permitió el ingreso al acto asambleario, de su letrado patrocinante, autorizado al trámite del presente expediente; y que por tal motivo, no se dejó constancia expresa de la violación del artículo 263 LSC en cuanto al mecanismo para la elección de directores, no pudiendo en consecuencia de ello, resultar electo como tal.. Peticiona por lo tanto, se declare la nulidad a los efectos administrativos de la elección del directorio, sin perjuicio de ampliar el informe producido, respecto de los hechos acontecidos tal como ocurrieron y en especial al momento de intentar ingresar el presentante de autos y su letrado patrocinante, al recinto, donde iba a desarrollarse la asamblea.

Asimismo expresa que el directorio no aprobó los Estados Contables al 31 de octubre de 2006, ni celebró las reuniones trimestrales mínimas establecidas por el estatuto y la legislación vigente, por lo que reitera su pedido de nulidad de la asamblea y en especial el Punto Segundo del Orden del Día.

Que el 4 de junio de 2007, a fs. 63/64 se presenta CALOTERM ARGENTINA S.A., representada por el Sr Juan Carlos BUONO, con el objeto de formular su descargo, respecto de la vista conferida a fs. 57/59. Aduce, que la Asamblea dio estricto cumplimiento a los términos y procedimiento del artículo 263 de la Ley de Sociedades, por haber garantizado la facultad de todos los accionistas de participar en la formación de la voluntad social, a través libre ejercicio del derecho de voto. Señala que la Asamblea, se desarrolló sin observaciones ni contratiempos en el tratamiento de todos y cada uno de los puntos del Orden del Día.

Que en lo referido al ejercicio del voto acumulativo, afirma, que tal como lo prevé el artículo 263 de LS, todos los socios, optaron por votar acumulativamente por un tercio de las vacantes a llenar en el Directorio; que ninguna disposición legal impide el ejercicio de esa opción, que la propia norma dispone, que todos los accionistas presentes hayan o no formulado la notificación del inciso 1) del artículo 263, se hallan facultados para votar acumulativamente.

Agrega que las dos tercios restantes del Directorio; fueron cubiertos mediante el ejercicio por todos los accionistas, del voto ordinario o plural, como lo expresa el inciso 5) del artículo 263 de la L.S., ya que si no se le permite luego, votar a todos en forma ordinaria o plural para el resto de las vacantes, no se obtendría la mayoría absoluta de votos presentes, que exige el inciso 8) del artículo 263 de la L.S.

En consecuencia, peticiona se deje sin efecto la observación formulada y se declare la validez de la designación de directores resuelta en la asamblea del 28 de mayo del corriente año por haber, quedado plenamente garantizados la libertad de cada socio y especialmente el derecho de la minoría, finalidad última de la ley y del Órgano de Contralor.

Que expuestos los hechos, corresponde considerar en primer término la pretensión del accionista y director, Américo Roberto Teves. En atención a ello, entiendo que debe tenerse el informe de fs. 57/59, como relato fidedigno de lo acontecido en la asamblea del 28 de mayo, ajustándose el mismo a las pautas emergentes de los arts. 152, 153, 154 y ccs de las Normas de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA.

Que asimismo, se advierte que efectivamente el letrado patrocinante, se encuentra autorizado al trámite de este expediente administrativo, pero sin embargo, el Sr. Américo Roberto TEVES, no comunicó asistencia por apoderado para el acto asambleario cuestionado. En efecto, la comunicación de asistencia para la inscripción en el Libro de Asistencia, la efectuó el Sr. Américo Roberto TEVES (fs. 40) y firmó por sí el Libro de Asistencia como surge de fs. 32/33, todo ello de conformidad con lo dispuesto por el art. 238 de la Ley de Sociedades.

Que a los fines de su representación en las asambleas, los accionistas deben otorgar mandato en los términos del art. 239 de la ley 19.550, lo que en este caso, no ocurrió.

Que por otra parte, merece señalarse también, que los Estados Contables correspondientes al ejercicio económico cerrado e1 31 de octubre de 2006, fueron aprobados por la Asamblea General Ordinaria celebrada e1 28 de mayo de 2007, tal como surge de fs. 51/56. En este aspecto se hace notar que a fs. 35/36, consta el Acta de Directorio Nº 13 de fecha 9 de abril del corriente, que convoca a Asamblea General Ordinaria, para tratar entre otros puntos, la consideración de los documentos indicados en el artículo 234 inciso 1 de la Ley 19.550, correspondiente al ejercicio financiero finalizado el 31 de octubre de 2006. Nótese que conforme el artículo 234 inciso 1º) de la Ley de Sociedades, corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver entre otros asuntos, el Balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico, tal como así surge del acta de Asamblea obrante a fs. 51/56.

Que como consecuencia de lo expuesto habrá de rechazarse parcialmente el planteo formulado por el Sr. Américo Roberto TEVES, quien tiene expedita al efecto la acción judicial prevista por el art. 251 de la Ley 19.550.

Que siguiendo el orden de lo expuesto, corresponde analizar la cuestión planteada respecto de la incorrecta aplicación del procedimiento previsto por el art. 263 de la ley 19.550 en la elección de directorio contenida en el punto 6º) del Orden del Día de la asamblea celebrada el 28 de mayo de 2007.

Que tal como se desprende de las constancias de estas actuaciones la sociedad está compuesta por tres socios que ostentan entre ellos la totalidad del capital social, de la siguiente manera:

Américo Roberto Teves, 5400 acciones, 45 % del capital social.
Emilio Jaime Guiu, 5400 acciones, 45 % del capital social.
Juan Carlos Buono 1200 acciones, 10 % del capital social.

Que en la asamblea que nos ocupa, el accionista Américo Roberto TEVES, notificó su voluntad de votar acumulativamente, y como consecuencia de ello el resto de los socios decidieron votar acumulativamente. El número de integrantes del directorio se fijó en tres (3), por lo tanto todos los socios eligieron por voto acumulativo un director, -sorprendentemente el mismo-, y a continuación de ello procedieron todos a votar por el sistema ordinario a los dos tercios restantes del directorio.

Que de lo relatado hasta aquí se concluye que la errónea aplicación del instituto contenido en el art. 263 L.S., reglamentado en la actualidad por el art. 112 de las Normas IGJ, desvirtuó radicalmente el propósito de esta norma destinada a proteger los intereses de la minoría.

Que en primer lugar se ha quebrantado el concepto de elección única. En tal sentido ha expresado la doctrina «La elección es única y debe efectuarse en un único y mismo acto, y en forma simultánea para todas las vacantes....En nuestro derecho, en caso de utilizarse el sistema de voto acumulativo “concurren dos formas de votación, una por acumulación y otra por mayoría absoluta de votos» (Veron, Sociedades Comerciales, t. 4, p. 193). Sin embargo, se trata de una sola elección en la cual concurren candidatos votados mediante el sistema ordinario o plural y el sistema acumulativo. La elección no debe desdoblarse en dos resultados, uno de votos ordinarios y otro de votos acumulativos. Para cada candidato se computa la totalidad de los votos que ha recibido, sean éstos ordinarios o acumulativos, a cuyo efecto se sumarán ambos» (Blaquier, Rodolfo «Voto acumulativo» ed. 1995, pág. 167).

Que asimismo, tampoco se observó el cumplimiento del requisito establecido en el inc. 11 del art. 112 de las Normas IGJ Res. N° 7/05 «Salvo disposición estatutaria que lo reglamente de otra manera o unanimidad de los presentes -extremos que deben constar con precisión en el acta de la asamblea- el presidente de la asamblea previo a 1a votación y tras el cumplimiento de lo indicado en el inciso 4, entregará a cada uno de los presentes una cédula,...”

La importancia de este procedimiento radica en que «mediante el sistema de voto acumulativo: 1) se vota «simultáneamente todas las vacantes, es decir en un tiempo», para lo cual el sistema de cédulas ... pareciera ser el que mejor se ajusta a este requerimiento de estricta justicia, que empareja las estrategias de los distintos votantes eliminando ventajas indebidas de unos a favor de otros, y 2) permite «a los accionistas distribuir sus votos o acumularlos en una o más vacantes según vieren convenir.» (Kleidermacher, Acerca del voto acumulativo, RDCO 1974-551). Por la naturaleza del sistema, la elección se debe efectuar en un solo acto y en un mismo tiempo deben votar todos los accionistas con derecho a voto presentes con las acciones habilitadas a ello en la respectiva asamblea y por todas las vacantes a elegir; ya que si se efectuaran tantas elecciones como vacantes hubiera a llenar, la minoría se vería injustificadamente perjudicada, debido a que la mayoría conocería la estrategia de voto de la minoría antes de la terminación de la elección.» (Blaquier, Rodolfo «Voto acumulativo” ed. 1995; pág. 168.)

Que por último, no se han tenido en cuenta dos principios esenciales contenidos en los incs. 5) y 8) del art. 263, «Los accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a cubrir...” y “Sólo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes;»

Es decir, al votar todos los socios acumulativamente no podían haber votado en forma ordinaria o plural, puesto que los dos tercios restantes del directorio solo podían ser elegidos por mayoría absoluta de los votos presentes, mayoría que debía alcanzarse con prescindencia de los que acumularon votos; por lo que cabe concluir que no hubo elección válida de directores.

Que la conducta adoptada por la sociedad pone de manifiesto la palmaria violación de las disposiciones del art. 263 de la ley 19.550, circunstancia que no puede permanecer ajena a la consideración de este Organismo de Contralor que ha sido puntal en el desarrollo de esta normativa, por lo que en uso de las facultades acordadas a esta Inspección General de Justicia por el art. 6, inc. f) de la ley 22.315, deberán declararse irregulares e ineficaces a los efectos administrativos, las decisiones asamblearias resultantes de su incorrecta aplicación.

Que a los efectos de preservar, el normal funcionamiento de la sociedad, se intimará al directorio anterior a que en el plazo de 10 días de notificado, convoque a nueva asamblea a fin de considerar la elección de los nuevos integrantes de dicho órgano, y lo comunique a esta Inspección General Justicia a fin de permitir la verificación del legal cumplimiento de los procedimientos pertinentes.

Por ello, lo que dispone el art. 263 de la ley 19.550, art. 6º inc. f) de la ley 22.315, art. 112 de la Resolución General IGJ Nº 7/05, demás normas concordantes y lo dictaminado por el Departamento de Sociedades Comerciales y de Regímenes de Integración Económica,

LA INSPECTORA GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTICULO 1º: Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos, las decisiones relativas a la integración del Directorio tomadas al tratar el punto 6) del orden del día de la Asamblea General Ordinaria celebrada el 28 de mayo de 2007 por la sociedad CALOTERM ARGENTINA S.A.

ARTÍCULO 2º: Intimar a1 Directorio de CALOTERM ARGENTINA S.A., integrado con anterioridad a la Asamblea del 28 de mayo de 2007, a que en el plazo de diez (10) días de notificado, convoque a nueva asamblea a fin de considerar la elección de los nuevos integrantes de dicho órgano, y lo comunique a esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA dentro de los dos (2) inmediatos posteriores, bajo apercibimiento de multa.

ARTÍCULO 3º: Regístrese. Notifíquese por cédula a la sociedad a la sede social sita en Lavalle 3947, PB «F», Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y al Sr. Américo Roberto TEVES al domicilio constituido en Lavalle 1718 Piso 8° “D” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A tales efectos vuelvan las actuaciones al Departamento de Sociedades Comerciales y Regímenes de Integración Económica. Oportunamente archívese. DRA. DÉBORAH COHEN – INSPECTORA GENERAL DE JUSTICIA.