Parte II

Por las razones expuestas y las que surgen del dictamen del Sr. Fiscal General, voto por dar una respuesta negativa al interrogante planteado en esta convocatoria.
EL DOCTOR MORANDO, dijo:
I.- Se discute si la Resolución 161/01 de la Dirección Provincial del Trabajo de la Provincia de Jujuy, que declaró ciertas tareas que se desarrollan en el establecimiento de la acería ubicada en Zapla, como “penosas y/o riesgosas y/o determinantes de vejez o agotamiento prematuro”, a los efectos exclusivamente previsionales, constituye la declaración de insalubridad de esas mismas tareas a los efectos de la limitación de la jornada máxima de trabajo, en los términos de los artículos 2° de la Ley 11.544 y 200 L.C.T..
La respuesta negativa fluye sin aparentes dificultades del texto de la norma: el funcionario que la dictó, con competencia acotada al territorio de esa provincia, delimitó con precisión el ámbito de la vigencia material de la resolución. Ella rige a los efectos de la obtención de prestaciones previsonales en un régimen especial, que compensa el mayor sacrificio que implica la prestación de servicios en las condiciones descriptas, con menores exigencias en cuanto al tiempo de prestación de servicios y pago de aportes. Atribuirle otros efectos –que no podrían ser leídos como implícitos en el texto, terminante en la definición de sus efectos- excedería los límites de la operación hermenéutica para la que los jueces hemos sido convocados, ya que dicha definición no presenta ambigüedades ni lagunas.
Se ha dicho que la resolución es contradictoria, en cuanto limitó los efectos de la insalubridad detectada a la materia previsional, porque si las tareas son perjudiciales para la salud de los trabajadores, ese perjuicio opera en todos los ámbitos legales, dentro del marco jurídico que a cada uno corresponda (voto del doctor Guibourg en “Ávila, Oscar Silvano y otros v. Aceros Zapla S.A.”). En otras palabras, las razones por las que un establecimiento o una actividad son insalubres a los fines de la inclusión de los trabajadores en un régimen jubilatorio especial son las mismas que concurren a calificarlo como tal a los fines de la reducción de la jornada máxima legal. El planteo es razonable y la incongruencia, manifiesta. Sin embargo existen por lo menos tres razones para que la coincidencia en la argumentación no se extienda a la conclusión que de ella se extrae. He expuesto la primera: la resolución en examen es clara en cuanto a los efectos a los que se ha considerado que las tareas involucradas son insalubres y ello debería bastar, aún si no mediaran las otras dos, que analizaré a continuación, con la previa aclaración de que la insalubridad deriva de condiciones materiales de trabajo, pero no es, en lo que interesa, un concepto técnico, sino jurídico, por lo que no conviene poner juntos los presupuestos de hecho de la calificación como insalubres de lugares o condiciones de trabajo, y las consecuencias jurídicas que derivan de esa calificación.
II.- La segunda de las razones prometidas es la determinación de las jornadas máximas legales es de competencia del Congreso Nacional, según el artículo 75 inciso 12 de la Constitución, ya que se trata de la reglamentación de una de las estipulaciones del contrato de trabajo, materia comprendida en la facultad de dictar el Código del Trabajo, que le acuerda esa disposición. Se trata, en síntesis, de legislación de fondo, la facultad de cuyo dictado ha sido delegada por las provincias al congreso federal. El Director Provincial del Trabajo de Jujuy –y sus homólogos de las demás provincias-, era y es incompetente para declarar insalubridades a los efectos de las normas limitativas de la autonomía de la voluntad en materia de jornada de trabajo, que es una categoría contractual.
La competencia nacional en la materia ha sido recogida por los artículos 196, 198, 199 y 200 L.C.T., en lo que aquí interesa.
III.- La tercera es de orden procesal. La ley ha delegado en el Poder Ejecutivo la declaración de insalubridad, que constituye el presupuesto de aplicación de las normas que, promiscuamente, limitan a 6 horas diarias o 36 semanales la duración máxima del trabajo. Esta declaración –que es constitutiva: “la insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de aplicación”, dice el artículo 200, a mi juicio, respecto de la denominada “insalubridad ambiental”, no necesariamente de la que, genéricamente, conforme el artículo 2° de la ley 11.544, puede alcanzar a ciertas actividades- es la culminación de un proceso regulado en el citado artículo 200, iniciado de oficio o a petición de parte, y procede cuando el empleador, intimado a hacerlo, omite adecuar ambientalmente el establecimiento, lugar o actividad, en un plazo razonable. Como bien lo ha señalado la doctora González al votar en esta causa, ese procedimiento –en especial, la intimación a adecuar ambientalmente los sectores de trabajo- no ha sido observado. A mayor abundamiento, las actuaciones en sede administrativa provincial fueron iniciadas por la sociedad empleadora y hoy demandada, que solicitó la declaración a los fines estrictamente previsionales. El Director Provincial del Trabajo, supuesta su competencia, no podría haberle dado una extensión mayor a la pretendida.
IV.- A riesgo de aumentar la extensión de este voto y de incurrir en alguna repetición, me permitiré transcribir fragmentos del que emití en la causa “Alarcón, Orlando R. y otro v. Aceros Zapla S.A.” (sentencia 33.306, del 31.05.06), que expresa adecuadamente mi punto de vista. Dije allí: “A partir de la vigencia de las reformas que la Ley 21.297 introdujo al texto de la L.C.T., el régimen del trabajo insalubre es el siguiente: Sin definir la insalubridad, el artículo 200 propone una duración máxima de la jornada de trabajo, que es la tradicional, impuesta por la Ley 11.544, de seis horas diarias y treinta y seis semanales, un procedimiento para su declaración, un régimen de revisión de las decisiones administrativas y la remisión a la legislación nacional de la fijación de la jornadas reducidas que correspondan para tareas penosas, mortificantes o riesgosas, indicadas, precisa e individualizadamente, en cada caso. La declaración de insalubridad es de competencia del Poder Ejecutivo, que puede ejercerla, “sea directamente o a solicitud de parte interesada, previo informe de las reparticiones técnicas que correspondan” (artículo 2° de la Ley 11.544). La ejerce “directamente”, de oficio, mediante la inclusión en las prescripciones sobre trabajo insalubre –a los fines de la determinación de la duración máxima del trabajo- de determinados lugares o tareas, con carácter general (artículo 6° del Decreto Nacional del 11.03.30; 4° del Decreto 14.759/41, de la Provincia de Buenos Aires), o específico (decretos 141.409/43, 85.006/36, 4.414/43, etc.). Lo hace a requerimiento de parte, con referencia específica a un ambiente de trabajo determinado. El artículo 200 L.C.T. veda la aplicación del régimen de trabajo insalubre, sin previa declaración administrativa; especifica que el “previo informe de las reparticiones técnicas” debe consistir en dictámenes médicos –innecesariamente, exige que tengan rigor científico, rasgo que se sobreentiende-; que, constatada la prestación de servicios en condiciones de insalubridad se deberá intimar al empleador para que adecue ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad, a condiciones de salubridad, en un plazo razonable y que, no verificada la adecuación, dictará la declaración de insalubridad, que sólo podrá ser dejada sin efecto por la misma autoridad, previa constatación de que han desaparecido las razones que justificaron su dictado. Este es el supuesto que origina este pleito: la alegada declaración de insalubridad de un establecimiento, ya que, a diferencia de lo que ocurre con otras actividades -como la trituración y molienda de minerales- no se ha dictado una declaración genérica de insalubridad de los trabajos en altos hornos, que presentan algunos factores que, posiblemente, la justificarían. En el caso, sin haberse observado el procedimiento del artículo 200 L.C.T., la Dirección Provincial del Trabajo de Jujuy dictó la Resolución en entredicho, mediante la cual dispuso que, a los fines previsionales –esto es, a los de la inclusión de los trabajadores en un régimen especial, más favorable en cuanto contiene menores exigencias- se consideran las tareas cumplidas en el establecimiento de la demandada como “penosas, riesgosas y/o determinantes de vejez o agotamiento prematuro”, no, insalubres a los fines de la limitación de la jornada de trabajo, supuesto que exigía la observancia de las prescripciones del artículo citado, que, como bien dice el a quo, no puede ser dejado de lado, por tratarse de una norma de fondo. El argumento de la autocontradicción en que habría incurrido la administración al declarar la “insalubridad” –mantendremos este vocablo, que expresa un supuesto diferente al descripto en la resolución y su aclaratoria, porque aún en caso de haber emitido esa declaración valdrían las consideraciones que siguen- sólo a los fines previsionales es tan impecable como, en el caso, irrelevante. Respecto de su impecabilidad, suscribo totalmente el razonamiento expuesto por el a quo, sin agregarle una palabra. Sobre la irrelevancia, observo que ese razonamiento constituye una crítica certera a lo hecho y, a la vez, una buena exhortación dirigida al órgano que dictó la resolución cuyos alcances se discuten, pero no un fundamento legal suficiente para acordarle otros. Primero, porque la apuntada contradicción no es de orden jurídico, ya que no existe norma que ligue necesariamente los dos efectos que el sentenciante de grado y el autor de este voto consideran, conceptualmente, justificativos de un pronunciamiento aplicable en ambos sentidos. Segundo, porque el legislador –en sentido lato- es libre, al dictar normas de su competencia, de efectuar las clasificaciones que, en los ámbitos personal, material y temporal, juzgue adecuadas en el marco de los criterios de oportunidad y conveniencia que son de su resorte, con la obvia reserva de no afectar derechos constitucionalmente protegidos. En el caso, ha otorgado a personas que se desempeñan en tareas no declaradas insalubres con relación a la limitación de la jornada máxima de trabajo, una situación de mayor beneficio, frente al sistema previsional, que la que ofrece el régimen general, sin afectar los derechos de que venían gozando en el plano laboral. En otras palabras, ha reconocido las condiciones para obtener la jubilación aplicable a quienes trabajan en régimen horario propio de lugares o trabajos declarados insalubres, a personas que no poseen ese status laboral, decisión que merece las críticas de orden conceptual ya comentadas, pero no es cuestionable jurídicamente. Tercero, porque la declaración de insalubridad –sea por una norma de alcance general, sea por una de alcance restringido a un establecimiento, división, sección o tarea específica- debe ser expresa. En los últimos supuestos, el artículo 200 L.C.T. dispone que, constatada la insalubridad, se debe intimar, por un plazo razonable, al empleador, a adecuar ambientalmente el lugar y, sólo en defecto de cumplimiento de esta intimación procederse a la calificación, con su efecto propio de reducción de la jornada. No existen declaraciones tácitas de insalubridad. Finalmente, porque apartarse de la letra y la finalidad expresa del acto administrativo en examen, aunque sea con buenas razones que justificarían el dictado de uno distinto, equivaldría, en concreto, a declarar la insalubridad en sede judicial, y una regla que, desde la vigencia de la Ley 11.544, nadie ha discutido, es que los jueces carecen de competencia para formular tal declaración. Una observación adicional: la fundición de metales es doctrinariamente considerada, en principio, una actividad insalubre y bien podría ser objeto de una declaración de alcance general conforme a la competencia del órgano que la dicte. Ello importa invertir la secuencia lógica del sistema en vigencia. El empleador que hubiera incorporado mejoras en su equipamiento y proceso productivo, puede solicitar la exclusión del régimen, demostrando que los factores nocivos propios de la actividad han sido neutralizados. Pero esa declaración genérica no necesariamente se extendería a sectores diversos a la fundición misma –depósitos, oficinas, playas de carga y descarga-, no alcanzados por esos factores nocivos, propios de la actividad industrial. La Resolución DPT 161/2001, que no hace mérito de los extremos, ya comentados, que establece el artículo 200 L.C.T., declara “insalubre”, a los fines previsionales, al establecimiento completo, lo que refuerza la intención, si no bastara el texto expreso, de consagrar un beneficio previsional especial para todo el personal de la empresa, cualquiera fuere el área de prestación de los servicios. En síntesis, la Resolución DPT 161/2001, que declara, a los fines previsionales exclusivamente, las tareas cumplidas en Altos Hornos Zapla –no es necesario discutir la distinción entre los períodos en los cuales fueron distintos sus titulares-, no puede ser leída como declarando, también, la insalubridad de dichas tareas a los fines de la limitación de la duración, diaria y semanal, del trabajo, lo que constituiría un desplazamiento de sentido que no consienten, ni el texto, ni los antecedentes del acto, ni el contexto normativo en el que viene a insertarse”.
Por las razones expuestas, voto por la NEGATIVA.
LA DOCTORA PORTA, dijo:
En mi criterio la respuesta ante el interrogante planteado debe ser negativa en atención a lo dispuesto por el art. 200 de la L.C.T.. Esta norma de modo categórico establece que la insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico y prevé asimismo una actuación administrativa que necesariamente antecede a dicha declaración, ya que en caso de que la autoridad de aplicación constatara el desempeño de tareas en condiciones de insalubridad, intimará previamente al empleador a adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad para que el trabajo se desarrolle en condiciones de salubridad dentro de un plazo razonable, vencido dicho plazo sin que el empleador haya cumplido los recaudos exigidos por la autoridad de aplicación, la administración procederá a calificar las tareas o las condiciones laborales como insalubres, sobre la base de los aludidos dictámenes médicos. El acto administrativo que declara la insalubridad o que deniegue dejarla sin efecto, es recurrible, una vez agotada la vía administrativa, en los términos, formas y procedimientos que rijan para la apelación de sentencias en la jurisdicción judicial laboral de la Capital Federal.
En síntesis y por todo lo expuesto, concluyo que la declaración de insalubridad que contiene la resolución provincial mencionada en la pregunta que nos convoca sólo tiene efectos en el ámbito previsional y, por lo tanto, no puede asimilarse a una declaración administrativa de insalubridad en los términos del citado art. 200.
En consecuencia, voto por la negativa.
EL DOCTOR STORTINI, dijo:
Sobre el interrogante que suscita la convocatoria a este acuerdo plenario ya he tenido oportunidad de pronunciarme hace poco más de dos años como juez de la anterior instancia al dictar sentencia en los autos “González, Mauricio y otros c/ Aceros Zapla S.A. s/ diferencias de salarios” (sentencia definitiva n° 9.144 del registro del Juzgado 44 del fuero de fecha 18/08/2005), la cual mereció la confirmatoria de la Sala VII de esta Cámara que precisamente ha sido incluida en los antecedentes jurisprudenciales respecto del tema en cuestión (sentencia definitiva de esa Sala n° 38.893 dictada el 23/11/2005).
En dicho fallo me pronuncié en sentido adverso a la tesitura de los actores y para ello señalé de comienzo que fue la demandada la que solicitó a la autoridad administrativa provincial del trabajo el dictado de un acto administrativo que declare a los fines estrictamente previsionales como “penosas y/o riesgosas y/o determinantes de vejez o agotamiento prematuro” ciertas tareas realizadas en el establecimiento de Aceros Zapla S.A.. Luego de una serie de estudios técnicos e informes con la intervención de un perito industrial fue dictada la resolución 161 del 12 de marzo de 2001 del Director Provincial del Trabajo de la Provincia de Jujuy en la cual fue admitido el requerimiento empresario, aunque con la expresa aclaración que tal calificación era “…a los efectos exclusivamente previsionales” dentro del marco del decreto 4.257/68 referido al sistema jubilatorio.
También consideré en la mentada causa –y aquí lo reitero- que la aludida declaración de insalubridad “a los efectos exclusivamente previsionales” con sustento en el decreto 4.257/68 no puede válidamente equipararse a una declaración administrativa de insalubridad como es la requerida por el tercer párrafo del art. 200 de la Ley de Contrato de Trabajo. Obsérvese, en ese sentido, que la declaración de insalubridad está contemplada para las situaciones enumeradas en el art. 6° del decreto reglamentario de la ley 11.544 de jornada de trabajo u otros decretos dictados por el Poder Ejecutivo en el marco de la delegación efectuada por el Congreso Nacional mediante el art. 11 de la ley 19.587 de higiene y seguridad en el trabajo.
En cambio, el ya indicado decreto 4.257/68 sobre el régimen jubilatorio tiene un ámbito de aplicación diferente dado que enumera diferentes situaciones con distintos requisitos para dar acceso a la jubilación en cada supuesto, en su mayoría sin requerimiento de declaración de insalubridad.
Finalmente, en mi recordado fallo de primera instancia, adicioné con la exclusiva finalidad de abundar que la antes mencionada resolución administrativa 161 del año 2001 no fue recurrida tal como lo prevé el cuarto párrafo del art. 200 de la L.C.T. con el objetivo de extender sus alcances resolutorios como el pretendido por los actores en el pleito.
Como consecuencia de todo lo dicho, voto por la negativa respecto del interrogante planteado.
EL DOCTOR SCOTTI, dijo:
I. A fin de responder al interrogante que nos convoca no tengo más que reiterar el criterio que tuve oportunidad de exponer al votar en casos análogos al tema en cuestión, en los que manifesté que el art. 200 de la L.C.T., regulatorio de la jornada cumplida en tareas insalubres, no deja lugar a dudas en cuanto a la manera y requisitos para que determinada labor sea calificada de ese modo (ver, al respecto, mi voto en autos “Casimiro, Pedro Miguel y otros c/Aceros Zapla S.A. s/ diferencias de salarios, S.D. N° 14.412 del registro de la Sala X del 26/06/06, y en autos “Casimiro, René Horacio y otros c/ Aceros Zapla S.A. s/ diferencias de salarios”, S.D. N° 14.426 del registro de la Sala X del 27/06/06).
La norma citada dispone, expresamente, que la calificación con el carácter de insalubre debe ser realizada por la autoridad de aplicación, a lo cual cabe agregar que la misma debe tener fundamento “en dictámenes médicos de rigor científico” y, asimismo, que al constatar las condiciones y, efectivamente, ellas encuadraran en las reguladas por el artículo mencionado anteriormente debe, previamente, intimarse al empleador a qua las adecue y recién en caso de incumplimiento de ello podrá efectuarse la declaración de insalubridad.
De manera tal que está vedado a los jueces disponer, por la vía de un proceso ordinario más, el carácter de insalubre o no de las tareas de un establecimiento, pues –como lo expliqué- tal declaración debe preceder a la contienda judicial (en tal sentido, ver CNAT, Sala III, S.D. N° 50.496 del 23/9/85, in re “Jiménez, Pedro Nicandro y otro c/ Frig. El Cóndor SAICAG e I”), ya que no es facultad de los Tribunales del Trabajo la determinación de la salubridad o insalubridad de los lugares o establecimientos de trabajo, habida cuenta que ello es facultad del Poder Ejecutivo en ejercicio del poder de policía del trabajo, conforme nuestro derecho positivo (CNAT, Sala III, 28 de febrero de 1995, “Alamo, Javier D. c/ Fabricaciones de Aleaciones Especiales S.A.”, en D.T. 1995-B-1393).
Dicho de otra manera, el art. 200 de la L.C.T. resulta por demás claro en cuanto a que “la insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de aplicación” (autoridad administrativa) y, por ende, más allá de las pruebas que puedan aportarse en un proceso judicial ordinario y la valoración que pueda efectuarse de ellas, lo cierto es que, no existiendo la requerida resolución administrativa, no cabe posibilidad alguna –por carecer de dichas facultades- de que el Tribunal del Trabajo declare la insalubridad de las tareas (CNAT, Sala X, S.D. N° 10.987 del 13/09/02, dictada en autos “Mascaro, Argentino Alberto y otros c/ Frig. Bancanari S.A.”).
Si bien, en el supuesto que nos ocupa, la Dirección Provincial del Trabajo de la Provincia de Jujuy, a instancias de la propia empresa y mediante resolución 161 del 2001, declaró “…como tareas penosas y/o riesgosas, y/o determinantes de vejez o agotamiento prematuro (…) a los trabajos realizados por los operarios de la empresa Aceros Zapla S.A.”, expresamente aclaró que ello es “a los efectos exclusivamente previsionales”, de conformidad con lo prescripto por el decreto 4257/68 que establece un régimen de jubilaciones para quienes cumplan, precisamente, ese tipo de trabajo.
Es decir que la solicitud y la consecuente declaración administrativa tenían como finalidad que los trabajadores de la empresa pudieran jubilarse con menos años de edad y de servicios.
Entiendo, entonces, que la declaración de insalubridad mencionada precedentemente, a efectos exclusivamente previsionales y con base en el decreto 4257/68, no puede asimilarse a una declaración administrativa de insalubridad en los términos del art. 200 de la L.C.T.; toda vez que –como se ha dicho anteriormente, con criterio que comparto, en un caso de aristas similares al que nos convoca- la insalubridad está contemplada para las situaciones enumeradas en el art. 6° del decreto reglamentario de la ley 11.544 y otros decretos del Poder Ejecutivo que regulan situaciones específicas, en cambio, el decreto 4257/68 contempla situaciones diferentes e impone requisitos para acceder a la jubilación, mayormente, sin declaración de insalubridad (en tal sentido, CNAT, Sala VII, 2005/11/23, “González, Mauricio y otros c/ Aceros Zapla S.A.”, en D.T. 2006-A-591).
En síntesis, considero que, no existiendo por parte de la autoridad de aplicación –en el caso Dirección Provincial del Trabajo de la Provincia de Jujuy- una declaración expresa de insalubridad de determinadas tareas en los términos del art. 200 de la L.C.T., de ningún modo puede un Tribunal otorgar dicho carácter a las mismas, mediante la aplicación analógica de una resolución dictada a efectos previsionales, por cuanto ello implicaría la atribución de facultades ajenas a dicho cuerpo.
En suma, por estas breves consideraciones, emito mi opinión NEGATIVA respecto de la cuestión sometida a nuestra decisión.
(Continúa en la próxima edición)