«En un contexto de inexistencia de ganancias, pues, sólo excepcionalmente podrán fijarse honorarios, en favor de aquellos directores que hayan ejercido comisiones especiales o funciones técnico-administrativas, cuando ello haya sido acordado por la asamblea de accionistas e incluido expresamente como punto del orden del día. Además, la decisión deberá estar fundada (conf. CSJN, «Corralón Luján S.A.C.I.F.I.A. c/Dirección General Impositiva”, del 31/03/1999), lo cual implica que habrá de acreditarse la razonabilidad de las remuneraciones así como su proporcionalidad con las tareas desempeñadas por sus beneficiarios. Se procura evitar, con estas exigencias, que este tipo de resoluciones asamblearias sean objeto de abusos por parte de la mayoría de accionistas».
«No satisfechos, pues, los requisitos que habilitan la vía de excepción aludida, ha de estarse a la regla del art. 261 LSC, según la cual, en caso de inexistencia de ganancias, no corresponde remunerar a los directores de sociedades anónimas. En el caso de autos, la atípica decisión de fijar honorarios en exceso del límite legal no fue fundada ni incluida expresamente en el orden del día, lo que justifica la impugnación presentada por la actora y, desde ya, la declaración de nulidad dispuesta por el a quo.»
«El art. 261 es una norma imperativa, cuya finalidad es la protección del interés de los accionistas, lo cual la hace inderogable por los estatutos e irrenunciable de antemano. Mas no se trata de una norma de orden público, toda vez que no protege un interés general ni involucra principios esenciales que hagan a la convivencia de la comunidad. En consecuencia, la infracción a las disposiciones de esta norma no genera una nulidad absoluta, declarable de oficio, inconfirmable e imprescriptible; por el contrario, la acción es disponible, transable y renunciable, y está sometida al plazo de caducidad del art. 251 de la LSC (conf., Roitman, Horacio, ob. cit., pág. 412 y citas).»
«Resulta así que, cada vez que se aprueben honorarios para los directores sin cumplir con los recaudos legales, cualquier accionista que no haya consentido la resolución puede elegir entre impugnar o no hacerlo. Pero así como en una oportunidad puede elegir una u otra cosa, es libre de hacer lo contrario en la oportunidad siguiente, pudiendo decidir no impugnar pese a haber impugnado, o impugnar aun no habiéndolo hecho con anterioridad.»
«En efecto, con prescindencia de quiénes hayan sido los socios que propusieron la designación de determinado director, éste ha de comportarse como un buen hombre de negocios y cumplir con sus deberes de fidelidad y lealtad (art. 59 LSC) a la sociedad, y no en particular al accionista o accionistas cuyos votos posibilitaron que ocupe el cargo.»
«Así las cosas, que el director para cuya designación fue necesario, en su momento, el voto de “Multicanal S.A.” haya aprobado los puntos del orden del día de la convocatoria a asamblea dista de implicar que ésta, en su condición de accionista de la demandada, haya consentido la omisión por la que cabe hoy anular la decisión asamblearia bajo análisis.”»
«No se advierte en el caso, pues, que, como asevera la apelante, la impugnación de la actora represente una violación a la doctrina de los actos propios, por la sencilla razón de que los actos pasados en contradicción con los cuales estaría ahora obrando «Multicanal S.A» no fueron actos propios, sino de un director que se debe a la sociedad y no a los socios individuales que lo designaron.»
«Con respecto al contrato cuya cláusula de «oversize fee” invoca la recurrente, cabe señalar que este tipo de acuerdos, celebrados por los socios, no resultan oponibles a la sociedad, de modo que los honorarios en exceso que pudieren haber sido allí pactados no obstan a la necesidad de dar cumplimiento a los requisitos legales para que proceda la excepcional remuneración en los casos de inexistencia de ganancias. Los convenios de sindicación de acciones constituyen, así, acuerdos parasociales que «no integran el esquema de la génesis y el funcionamiento del sujeto societario y, como tal, son inoponibles a la sociedad de la que participan los celebrantes»



Atribuye relevancia, en este contexto, al hecho de que «el modus operandi de todas las asambleas anteriores de `Supercanal Holding S.A.’ fue que no obstante haber pérdidas en el ejercicio se aprobaran honorarios a los directores que integraron comisiones especiales, en exceso al límite del art. 261 LSC.» (v. fs. 1130 vta.). Señala que todas aquellas decisiones asamblearias fueron tomadas en forma unánime, lo cual implicaría la conformidad de la actora con el «modus operandi” referido.

Sostiene, por otra parte, que el orden del día de la Asamblea cuestionada fue aprobado unánimemente por un directorio que incluía a un representante de la actora, de modo que el posterior pedido de nulidad, acogido por el a quo, resultaría contrario a la doctrina de los actos propios.

Añade que en el acta de asamblea se habría dejado constancia de los honorarios correspondientes a un contrato celebrado entre las partes, de cuyo cumplimiento surgiría que, en caso de no haber ganancias en el ejercicio, se actuaría en exceso al límite previsto en el art. 261 LSC. Afirma que este acuerdo previo, que establecía el llamado «oversize” en favor de los directores Vila, debió haber sido tenido en cuenta por el sentenciante.

Aduce, de otro lado, que la nulidad de la asamblea fue declarada sin que de la decisión impugnada se hubiera derivado daño alguno a la sociedad, lo cual obstaría, en sí mismo, a la validez de lo resuelto en la sentencia recurrida.

Concluye que los honorarios reconocidos a los directores Vila fueron acordes con la labor por ellos realizada, que si sus tareas técnicas hubiesen sido encomendadas a terceros ello hubiera sido más costoso para la sociedad y que, en ese marco, la transgresión a una disposición legal formal resulta insuficiente para anular la decisión asamblearia que fijó las remuneraciones correspondientes a los referidos directores.

2) En su memorial de fs. 1143/1152, por su parte, la actora se agravia del rechazo del a quo al pedido de nulidad de la decisión de la asamblea de accionistas que aprobó la gestión de los directores de la sociedad demandada -punto 3 del orden del día de la controvertida asamblea llevada a cabo entre el 17 y el 23 de diciembre de 1998-.

Expresa, en primer lugar, que la gestión de los directores fue aprobada más allá de los límites temporales del ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 1997, fecha en la cual cerró el ejercicio cuyos estados contables fueron puestos a disposición de los accionistas en la asamblea cuestionada. Ello, afirma, debió haber sido suficiente para que el magistrado de grado declare la nulidad de lo decidido en dicha asamblea.

Por otro lado, considera contradictorio que el sentenciante admita el carácter irregular de la actuación de los directores y, al mismo tiempo, se niegue a declarar la nulidad de la decisión que aprobó su gestión.
Con respecto a lo afirmado por el juzgador en cuanto a que no habría sido probado que el acto irregular de los directores hubiera causado perjuicio a la sociedad, sostiene que ello no es cierto -en efecto, «de no haberse celebrado ese contrato, la sociedad nunca hubiera sufrido las erogaciones que desembolsó» (v. fs. 1149)- y que, aun cuando lo fuera, la sola infracción a las exigencias del art. 59 LSC conllevaría la necesaria anulación de la decisión que convalidó la gestión de los directores infractores. En otros términos, asevera que la demostración de que se ha vulnerado la ley, el estatuto o el reglamento societario resulta suficiente para invalidar decisiones asamblearias como la aquí impugnada, incluso cuando no pudiera acreditarse la existencia de perjuicios efectivamente sufridos por la sociedad.

El recurrente controvierte, asimismo, las consideraciones vertidas por el a quo en relación con la incorporación del señor Manzano, «cara visible» de «Integra Financial Services’’, como director de «Supercanal Holding S.A.». No considera creíble que los directores que prorrogaron el convenio que ya vinculaba a la sociedad demandada con la consultora referida hayan tenido, sólo unos meses después, la «súbita e ingeniosa idea» de incorporar a «Integra Financial Services” como accionista y a su representante como director de «Supercanal»

Se agravia, por otra parte, de la presuntamente errónea aplicación de la teoría de los actos propios que surgiría de la sentencia recurrida, en cuanto en ella fue resaltado que, sea por vía de los directores designados por la propia actora, o bien por el balance del ejercicio de 1996, ésta habría conocido -y consentido- la existencia del contrato inicial que vinculara a la sociedad demandada con «Integra Financial Services».

Al respecto, manifiesta, primeramente, que el juez de grado habría confundido las funciones de los distintos órganos societarios al considerar que, por el sólo hecho de haber sido designado por determinado socio, lo conocido o actuado por el director de que se trate debe ser también atribuido a ese socio.
En segundo lugar, señala que, aun de haber conocido la existencia del contrato primigenio, ello no puede ser óbice para que el socio objete la decisión de algunos directores de la sociedad de prorrogar el contrato por tres años, sin someter la cuestión a consideración de todo el directorio y sin analizar la conveniencia o inconveniencia de continuar con ese vínculo contractual.
Asimismo, afirma que la doctrina de los actos propios sólo gravita en referencia a actos lícitos, de modo que, incluso cuando «Multicanal S.A.» haya debido realizar en el pasado alguna manifestación para no consentir ciertos actos realizados en el seno del directorio, ello no le impediría cuestionar ahora actos similares contrarios a la ley.

Finalmente, subraya que la objeción a lo actuado por los directores no fue tardía -como afirmara el a quo- sino oportunamente plasmada en la asamblea de accionistas que consideró el período pertinente.

V.- Estudiados los memoriales de las apelantes, adelanto que, por las razones que siguen, propiciaré el rechazo de ambos y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida en todas sus partes.

1) Recurso interpuesto por “Supercanal Holding S.A.»
a) En consonancia con lo resuelto por el magistrado de grado, considero que la omisión de los directores de incluir en el orden del día la fijación de honorarios en exceso del límite previsto en el art. 261 LSC justifica que la decisión asamblearia que aprobó el reconocimiento de remuneraciones bajo tales condiciones sea declarada nula.

Debe descartarse, pues, lo argumentado por la demandada recurrente en el sentido de que la omisión referida constituye una mera «cuestión formal» (v. fs. 1138 vta.). Se trata, antes bien, de una exigencia legal que surge expresamente de la última parte del mismo art. 261 LSC: «...sólo podrán hacerse tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día» (el subrayado me pertenece).

En efecto, en contra de lo sostenido por la apelante, el principio en materia de remuneración de directores es que no cabe su reconocimiento en caso de inexistencia de ganancias. Como señala Roitman, «el artículo, al fijar los límites de la remuneración, presupone la existencia de ganancias distribuibles, pues sobre éstas se calcula» (Roitman, Horacio, «Ley de Sociedades Comentada y Anotada”; Ed. La Ley, t. IV, Buenos Aires, 2006, pág. 408).

En un contexto de inexistencia de ganancias, pues, sólo excepcionalmente podrán fijarse honorarios, en favor de aquellos directores que hayan ejercido comisiones especiales o funciones técnico-administrativas, cuando ello haya sido acordado por la asamblea de accionistas e incluido expresamente como punto del orden del día. Además, la decisión deberá estar fundada (conf. CSJN, «Corralón Luján S.A.C.I.F.I.A. c/Dirección General Impositiva”, del 31/03/1999), lo cual implica que habrá de acreditarse la razonabilidad de las remuneraciones así como su proporcionalidad con las tareas desempeñadas por sus beneficiarios. Se procura evitar, con estas exigencias, que este tipo de resoluciones asamblearias sean objeto de abusos por parte de la mayoría de accionistas.

Como síntesis de lo anterior, Zaldívar enseña que, para el pago de remuneraciones fuera de los límites legales, «se requiere que confluyan cinco condiciones: a) que realmente las ganancias sean, en valores absolutos, muy reducidas o inexistentes; b) que realmente uno o más directores hayan realizado tareas en ejercicio de comisiones especiales o en cumplimiento de funciones técnico-administrativas; c) que el asunto figure como un punto especial e independiente del orden del día; d) que sea aprobado por la asamblea expresamente, por resolución bien fundada; e) que la remuneración en exceso del porcentaje esté destinada exclusivamente a los directores que se hallen en la situación b)» (Zaldívar- Manóvil- Ragazzi-Rovira, «Cuadernos de Derecho Societario”; Ed. Abeledo Perrot, t. III, 3a Ed., Buenos Aires, 1983, pág. 625). El autor agrega que «el incumplimiento de uno cualquiera de estos requisitos puede dar lugar a la impugnación de cualquier accionista que hubiera estado ausente, o hubiera votado en contra, o que hubiere votado favorablemente en base a una información falsa» (ibidem). En igual sentido, Vanasco apunta que «para que la asamblea pueda considerar la fijación de honorarios por encima de los topes fijados por la ley, ésta requiere que el tema referido a este asunto sea incluido expresamente como uno de los puntos del orden del dia’’ y que «la fijación de honorarios por parte de la asamblea que superen los topes fijados por el art. 261, sin que se hubieren configurado las circunstancias que ella establece para que sea legalmente posible, dará lugar a una acción de impugnación de la respectiva decisión en los términos del art. 251» (Vanasco, Carlos Augusto, «Sociedades Comerciales”, Ed. Astrea, t. 2, Buenos Aires 2006, págs. 627/8).

No satisfechos, pues, los requisitos que habilitan la vía de excepción aludida, ha de estarse a la regla del art. 261 LSC, según la cual, en caso de inexistencia de ganancias, no corresponde remunerar a los directores de sociedades anónimas. En el caso de autos, la atípica decisión de fijar honorarios en exceso del límite legal no fue fundada ni incluida expresamente en el orden del día, lo que justifica la impugnación presentada por la actora y, desde ya, la declaración de nulidad dispuesta por el a quo.

b) Lo expuesto no se ve desvirtuado por lo que argumenta la recurrente en relación con la presunta violación del principio de congruencia que se desprendería de la sentencia apelada.

En efecto, el legislador ha remarcado esta clara diferenciación entre aprobación de estados contables y de gestión de los directores, como surge de lo expresamente dispuesto por el art. 72 LSC, según el cual «la aprobación de los estados contables no implica la de la gestión de los directores...» Así, aunque «usualmente, la consideración y aprobación de la gestión del directorio se realiza dentro de los cuatro meses de finalizado el pertinente ejercicio (art. 234, in fine), ... no existen impedimentos para que durante cualquier época del año se trate la gestión del directorio» (Gagliardo, Mariano, «Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas”; Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2a ed., 1996, pág. 601).

b) Con respecto al agravio referido a la alegada violación a la ley que se desprendería del hecho de que la renovación del contrato que vinculara a «Supercanal Holding S.A.” con «Integra Financial Services” fue suscripto por algunos directores, sin la autorización previa del directorio como órgano colegiado, cabe señalar que no existe ninguna norma que establezca que todos y cada uno de los contratos celebrados por la sociedad deben siempre e inexorablemente ser sometidos a una previa aprobación formal por parte del directorio -en el caso, obsérvese que el presidente del directorio se encuentra entre quienes suscribieron el contrato cuestionado (fs. 51/54)-.

De esta manera, no resulta en sí mismo contrario a la ley, en los términos del art. 251 LSC, la celebración de un contrato por parte de algunos directores, sin la aprobación previa de la totalidad del directorio, cuando los restantes administradores no sólo no se opusieron a la suscripción del convenio, sino que lo consintieron al realizar luego actos -tales como pagos al tercero contratante- en ejecución de dicho contrato. No puede sostenerse, pues, que el contrato en cuya celebración sustenta su pedido de nulidad la actora haya sido firmado “clandestinamente», máxime cuando ni siquiera se trató de un contrato nuevo sino de la renovación de un vínculo que la demandada e «Integral Financial Services’’ mantenían desde hacía ya dieciocho meses.

Destácase, por lo demás, que la renovación del contrato data del 22 de diciembre de 1997, en tanto la gestión aprobada corresponde al ejercicio cerrado el 31/12/97.

c) El interés de la actora apelante en sostener que la celebración del mentado contrato constituyó una violación a la ley radica en que ello determinaría que lo relativo a él no habría quedado cubierto por la resolución aprobatoria de la gestión, por encuadrar en la categoría de “violación de la ley», insusceptible del quitus reglado en el artículo 275 LSC. Es por ello que las restantes consideraciones plasmadas por la recurrente en su expresión de agravios pretenden dar sustento a la supuesta violación de la ley en la que habrían incurrido los directores. Empero, advierto que dichas consideraciones no hacen más que enfatizar el presunto perjuicio que el contrato habría irrogado a la sociedad -o, en otros términos, el ‘mal negocio’ que habrían gestionado los directores-.

En este contexto, toda vez que «malos negocios» de esta índole podrían haber ameritado, en caso de así considerarlo la asamblea de accionistas, la desaprobación de la gestión de los directores, mas nunca la impugnación de una asamblea por «violación a la ley» de esos directores, la inexistencia de la oposición del 5% que exige el art. 275 LSC para tener por no aprobada la extinción de responsabilidad de los directores veda la posibilidad de que la prueba del «mal negocio» justifique una declaración de nulidad de la decisión asamblearia que aprobó la gestión de los directores cuestionados.

Es preciso enfatizar que, si se admitiera la calificación sostenida por «Multicanal S.A.”, la disposición del artículo 275 LSC correría el riesgo de devenir letra muerta, a poco que con igual criterio se lleve la argumentación al extremo de decir que, como el artículo 59 de la LSC impone obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, actuar en contravención a esa diligencia implicaría también una violación de la ley. Lo cierto es, pues, que esta interpretación sería derogatoria de la expresa distinción que hacen tanto el artículo 274 como el 275 de la LSC, cuando separan nítidamente las causales de responsabilidad entre las que son de mala gestión de los negocios sociales y las que, genuinamente, importan una violación de la ley que, en esta sistemática normativa, debe configurar una violación directa de alguna disposición legal.

d) Finalmente, en cuanto a la insinuación de que la celebración de un contrato innecesario, a sabiendas de que la «cara visible» y titular mayoritario de la parte cocontratante sería incorporada como director de la sociedad, sí configuraría una violación a la ley -por evidenciar una finalidad «extrasocietaria» al estar dirigida a beneficiar a terceros-, cabe resaltar, más allá de que la designación del señor Manzano como director fue concretada casi cinco meses después del acto cuestionado, que su condición de “cara visible” de “Integra Financial Service” no implica, necesariamente, que los posibles beneficios del vínculo de la sociedad demandada con dicha ......

En efecto, es la propia sociedad demandada la que transcribe, en su memorial, la parte de la demanda en la que la actora puso de manifiesto que «el punto 7 del orden del día de la asamblea impugnada sólo hace referencia a la remuneración de directores y miembros de la Comisión de Vigilancia sin la menor mención a la superación de los límites previstos a aquella norma» (v. fs. 1128 vta. en expresión de agravios de «Supercanal Holding S.A.»).

Frente a ello, más allá de las discusiones que, en ciertos casos, podría suscitar la aplicación conjunta del aludido principio de congruencia y del iura novit curia, observo que, en el sub lite, la cuestión abordada por el juez de grado sí fue introducida oportunamente por la accionante, de manera que lo argumentado a este respecto por la demandada no merece mayor análisis.

c) Tampoco conmueve los fundamentos del decisorio recurrido la afirmación de que «el modus operandi de todas las asambleas anteriores de Supercanal Holding SA fue que, no obstante haber pérdidas en el ejercicio, se aprobaran honorarios a los directores que integraron comisiones especiales, en exceso del límite del art. 261 LSC» (v. fs. 1130 vta.).

Valiéndose de estos términos, la recurrente pretende que le sea vedada a la actora la posibilidad de impugnar una decisión como la que suscitó la presente litis con base en que, ante situaciones similares ocurridas en períodos anteriores, la misma actora omitió presentar impugnaciones análogas a la presente. Sin embargo, esta línea argumental resulta improcedente, como se desprende de las consideraciones que siguen.

El art. 261 es una norma imperativa, cuya finalidad es la protección del interés de los accionistas, lo cual la hace inderogable por los estatutos e irrenunciable de antemano. Mas no se trata de una norma de orden público, toda vez que no protege un interés general ni involucra principios esenciales que hagan a la convivencia de la comunidad. En consecuencia, la infracción a las disposiciones de esta norma no genera una nulidad absoluta, declarable de oficio, inconfirmable e imprescriptible; por el contrario, la acción es disponible, transable y renunciable, y está sometida al plazo de caducidad del art. 251 de la LSC (conf., Roitman, Horacio, ob. cit., pág. 412 y citas).

Resulta así que, cada vez que se aprueben honorarios para los directores sin cumplir con los recaudos legales, cualquier accionista que no haya consentido la resolución puede elegir entre impugnar o no hacerlo. Pero así como en una oportunidad puede elegir una u otra cosa, es libre de hacer lo contrario en la oportunidad siguiente, pudiendo decidir no impugnar pese a haber impugnado, o impugnar aun no habiéndolo hecho con anterioridad.

La nulidad de la asamblea cuya resolución no se ajuste a los límites previstos en el art. 261 LSC sólo puede ser declarada, entonces, en caso de que algún socio así lo solicite. Por ello es que, en la especie, la ausencia de impugnaciones impidió que sean invalidadas las decisiones asamblearias pasadas de «Supercanal Holding S.A.» en las que los mencionados límites legales fueron excedidos sin que la cuestión haya sido incluida en el orden del día respectivo. Efectivamente, cabe afirmar que la actora consintió aquellas decisiones. Sin embargo, ello no implica que la misma accionista deba necesariamente consentir la presente decisión asamblearia, a la que se opuso válida y oportunamente. «Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente» (art. 17 CC), y el silencio frente a ilegalidades del pasado no puede vedar, en modo alguno, la oposición a nuevas violaciones de la ley, incluso cuando éstas sean idénticas a aquellas.

Véase que en la causa «Comisión Nacional de Valores S.A. c/Laboratorios Alex”, citada por la apelante en apoyo de su posición, el accionista cuya impugnación fue rechazada consintió la misma decisión en una asamblea posterior, lo cual lo coloca en una situación marcadamente distinta a la del caso de marras, en el que la demandada pretende atribuir a «Multicanal S.A.» un consentimiento anticipado para una nueva violación de la ley. Es desacertada, en este marco, la afirmación de «Supercanal Holding S.A.” de que lo resuelto en el referido precedente judicial «determina la improcedencia de la nulidad decretada» en autos (fs. 1134).
En definitiva, pues, las razones expuestas obligan a desechar el argumento de la demandada de que la omisión de la actora de impugnar decisiones pasadas similares a la presente debería impedirle hacer lo propio respecto de ésta.

d) En cuanto a la relevancia que pretende asignarse a la circunstancia de que los puntos del orden del día a ser tratados en la asamblea «fueron resueltos por unanimidad en la reunión de directorio No.58, con la presencia del Dr. de la Vega por Multicanal S.A., quien los consintió así expresamente» (v. fs. 1131 vta.), observo que la recurrente hace aquí caso omiso de la clara diferenciación orgánica que establece la ley 19.550 entre la asamblea de accionistas y el directorio de una sociedad anónima.

(Continúa en la próxima edición)