xpte. 10735/2002 S. 32208 - “Fernandez Oscar y otro c/ American Express Argentina SA y otro s/ despido” - CNTRAB - SALA VIII - 29/10/2004

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de octubre de 2004, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR ROBERTO J. LESCANO DIJO:

I.-Por sentencia se hizo lugar, en forma parcial, a la demanda que persiguió el cobro de diversos créditos de naturaleza laboral. En contra de tal decisión, vienen en apelación las demandadas American Express Argentina SA, Compañía Técnica Sudamericana Sociedad Anónima de Servicios Empresarios (Cotesud)), la parte actora y el perito contador conforme a los recursos obrantes a fs. 255, fs. 257/266, fs. 267/278 y fs. 280/286.

Las demandadas cuestionan concretamente: a) que la Sra. Juez “a quo” haya concluído que la empleadora directa del actor fue la demandada “American Express” y no “Cotesud” ;; b) que las tareas del actor estuvieran incluídas en el Estatuto del viajante de comercio (cfr. ley 14546); c) por la base salarial adoptada en grado y porque no se aplicó el tope legal previsto en el art. 245 de la LCT, solicitan la aplicación del mismo; d) porque se hizo lugar a las indemnizaciones previstas en los arts. 2º de la ley 25.323 y 15 de la ley 24.013; e) por las regulaciones de honorarios y f) porque la Sentenciante dispuso la comunicación a la AFIP conforme a lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25.345.

La actora apela el rechazo de la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25.345 y 9º de la ley 25.013. Solicita se declare inconstitucional los arts. 4º de la ley 25561 y 5º del dec. 214/02 y se ordene actualizar el capital de condena.

Por último, el perito contador apela sus honorarios por reducidos.

II.- Por razones metódicas, se impone tratar liminarmente los agravios de las accionadas y adelanto opinión en el sentido de que, tendrán parcial acogimiento.

a) En orden a la primer queja y en lo que aquí interesa, la Sra. Juez “a quo” señala que las contrataciones de los actores no respondían a una naturaleza eventual -como lo sostuvieron ambas demandadas- y conforme a lo dispuesto por el 1er. y 2do. párr. del art. 29 de la LCT consideró a la empresa usuaria -American Express- como empleadora directa de aquellos y a la de servicios eventuales -Cotesud- solidariamente responsable por las obligaciones emergentes de la relación de trabajo. Fundó su conclusión en que no se acreditó el carácter extraordinario o transitorio de las tareas desarrolladas por los actores ( ver fs. 244/246).
Los planteos de los apelantes resultan insuficientes para modificar lo resuelto.

En lo que hace al carácter eventual de las tareas, los cuestionamientos no constituyen técnicamente una expresión de agravios porque los quejosos se limitan a plantear su disconformidad con lo resuelto por la Sra. Juez pero no han precisado de qué pruebas de la causa surge que las tareas realizadas por los actores sí eran de naturaleza eventual, al ser transitorias y excepcionales (art. 116 de la ley 18345).
En consecuencia, al quedar firme que los accionantes no se vincularon por un contrato de naturaleza eventual, y aún cuando se admitiera que “Cotesud” se encontraba debidamente inscripta en el Ministerio de Trabajo como empresa de servicios eventuales (ver fs. 245 del decisorio), estimo que la solución adoptada por la “a quo”, resultó ajustada a derecho conforme a la norma legal que citó en el decisorio.
En ese aspecto, la sentencia debe ser confirmada.

b) En cambio, a mi juicio, es procedente el agravio relativo a que las tareas de los actores no deben considerarse incluídas en el estatuto del viajante de comercio, conforme a la ley 14546.
En efecto, esta Sala sostuvo que “Si bien la ley 14546 se refiere inequívocamente a la intervención del sujeto trabajador en la concertación de contratos de compraventa, esto es, en lo que tienen por objeto la transmisión de dominio de una cosa -mueble por tratarse de negocios aprehendidos por el Código de Comercio-, la ambiguedad del art. 1º aparece suficientemente aventada por la inserción del vocablo “venta” en los arts. 2,5,7,8,10 y 11, que regulan aspectos esenciales de la actividad de los viajantes (cfr. SD 31.424 del 29/8/03 in re “Diaz Alejandro c/ Sanitas Nubial Sa s/ despido”, entre otras).
Sobre la base de lo expuesto, si los actores comercializaban servicios propios de la actividad comercial de American Express, como la utilización y planes de tarjetas de crédito (cfr. fs. 246/247), tales operaciones no deben encuadrarse dentro del Estatuto del Viajante en tanto no cabe considerarlos dentro del concepto de compraventa mercantil que tipifica la figura.-
Por ello, entiendo que se deberá rechazar la indemnización por clientela reclamada con fundamento en el art. 14 de la ley 14546.

c) Los cuestionamientos por la base salarial receptada no constituyen técnicamente agravio porque las apelantes han omitido ilustrar a este Tribunal, acerca, de qué pruebas surgen las deficiencias en que sustentan su posición argumental (art. 116 de la ley 18345); como la aludida orfandad no puede ser suplida de oficio por este Tribunal; propongo que se confirme el decisorio apelado sobre el punto.

d) El actor planteó la inconstitucionalidad del tope máximo previsto en el artículo 245 de la L.C.T., -texto según reforma del artículo 153 de la Ley 24013-, y las demandadas lo replicaron (a fojas 53 y 63/65). El tope máximo legal de la actividad que corresponde aplicar es el fijado por el C.C.T. Nº 130/75 (ver fs. 53, art. 8º de la LCT) vigente a la fecha del distracto. El Señor Juez “a quo” prescindió de aplicar dicho tope. Las demandadas apelaron esta decisión y el actor mantuvo a fojas 291/296 de vuelta el caso federal.
Esta Sala sostuvo que “...en la causa “Vizzoti, Carlos Alberto v. AMSA S.A.”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revisó la doctrina invocada por la apelante. Sin dejar de sostener la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, que resigne la puntual estimación del daño en pos de objetivos tales como la celeridad, certeza y previsibilidad del monto, ha introducido ciertas calificaciones, tales como que dicha tarifa debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación -esto es, la antigüedad del sujeto y su mejor remuneración mensual, normal y habitual-, y es descalificable constitucionalmente, en el marco de los artículos 14, 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, un sistema que, en el apartamiento de la realidad que supone la reparación tarifaria, sobrepasa ciertos límites cuantitativos, específicamente, cuando el monto final de la indemnización es inferior en por lo menos un 33% al que resultaría del producto puro entre los dos factores de determinación.
Resulta ocioso reiterar aquí consideraciones acerca del deber de acatamiento de los jueces a los pronunciamientos de la Corte, cuando define ex cátedra los alcances de las garantías constitucionales en su rol de intérprete final de la Constitución -y del deber de orden moral de acatar sus fallos, en cuanto cabeza de un ordenamiento jerárquico y en bien de la seguridad jurídica-, sin perjuicio de la facultad -y, también, deber moral- de los jueces de los tribunales inferiores, de dejar a salvo su opinión contraria, lo que no significa entablar una polémica. Sigo pensando que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional deja librado a los criterios de oportunidad y conveniencia propios de la actividad legislativa la elección del régimen de protección contra el despido arbitrario -según criterios taxonómicos ya clásicos, ellos pueden ser reducidos a tres tipos: estabilidad, o ineficacia del despido sin justa causa, propuesta de despido, dirigida a un órgano imparcial, que previa sustanciación, autoriza la medida, o libertad de despido con carga indemnizatoria, cuyos subtipos serían el de la responsabilidad civil genérica, que importa la fijación de la indemnización según los daños efectivamente acreditados en cada caso concreto, o tarifaria, en la que se prescinde del daño efectivo, y cuya valoración transita por la adecuación, conveniencia o equidad global del sistema-. Ha sostenido también que sólo aparentemente la aplicación de los topes reduce la indemnización de los trabajadores cuyas remuneraciones lo superan, porque ellos nunca tuvieron el derecho a la percepción de una indemnización según parámetros puros, no afectados por los topes -la diferencia de tratamiento, que afecta fundamentalmente a los altos empleados, se funda en el principio de solidaridad-, por lo que no afecta garantías constitucionales “ (SD 32.159 del 19/10/04 in re “ Rodriguez Silvia c/ Carrefour Argentina SA s/ despido”).

En el caso, la mejor remuneración mensual, normal y habitual del actor Fernandez fue de $ 5.042,93 (cfr. fs. 247), su antigüedad computable era de 28 meses (ver fs. 245 de la sentencia). El producto de estos factores es $ 11.766,83.-, cuyo 67%, límite admisible de la reducción en razón del tope, es $ 7.883,77-. En aplicación de la doctrina del fallo “Vizzoti” el actor tiene derecho a cobrar en concepto de indemnización por antigüedad $ 7.883,77.- nominales.-

La mejor remuneración mensual, normal y habitual de la actora Papic Tellez fue de $ 2.151,59.- (cfr. fs. 245 de la sentencia), su antigüedad computable era de 32 meses (ver fs. 245). El producto de estos factores es $ 5.737,57.-, cuyo 67%, límite admisible de la reducción en razón del tope, es $ 3.844,17-. Por aplicación de la doctrina del fallo “Vizzoti” esta actora tiene derecho a cobrar en concepto de indemnización por antigüedad $ 3.844,17.- nominales.

e) Es procedente el agravio relativo a que las demandadas deber ser eximidas del pago de la indemnización prevista en el art. 2º de la ley 25.323.
En efecto, no se discute en el sublite que los actores se consideraron despedidos por los incumplimientos atribuídos a su empleadora (ver fs. 245 del decisorio). En ese orden de ideas, he adherido al criterio de esta Sala donde se ha sostenido la improcedencia de tal indemnización para estos supuestos de convalidación del despido indirecto, señalando que “... Aunque no sólo la jurisprudencia, sino el artículo 246 LCT, han establecido que el despido indirecto con justa causa genera las mismas consecuencias indemnizatorias que el despido carente de ella. Ello no implica necesariamente que a todos los efectos imaginables se trate de situaciones idénticas. Será necesario indagar, respecto de cada uno de las normas que aluden a alguna de ellas, cómo ha sido tipificado el presupuesto de hecho de la consecuencia jurídica establecida. La doctrina se ha ocupado desde antiguo de estudiar los diversos supuestos de denuncia del contrato de trabajo, a punto de llegar a los treinta años de vigencia de la ley. No es un razonamiento adecuado el que, partiendo de la asimilación, a los fines de los artículos 232, 233 y 245 LCT, de la denuncia emanada del empleador (despido), y de la proveniente del trabajador (despido indirecto), conduce a la identificación lisa y llana de ambos conceptos.

En el supuesto del artículo 2º de la Ley 25.323, el presupuesto de hecho complejo de la sanción que establece consiste en la omisión de pago de indemnizaciones por despido, que obtiene esa calificación cuando ha mediado un requerimiento expreso de pago, producida la mora ex re , del acreedor. No es necesario abundar en las implicancias derivadas de un despido comunicado con justa causa, que una sentencia judicial, en aplicación del art. 242 de la LCT, considera no configurada -ya por no haberse probado los hechos constitutivos de la injuria, ya , porque, aún probados, el Juez consideró que no imposibilitaban la continuación de la relación. Para concentrarnos en el despido indirecto, advertimos, ante todo, que es el trabajador quien pone fin a la relación de trabajo, invocando justa causa, cuya legitimidad sólo será declarada, eventualmente, al cabo de un proceso judicial. Hasta ese momento no existía un crédito actual en cabeza del trabajador denunciante. El empleador no se encontraba en mora respecto indemnizaciones cuya procedencia no había sido establecida. La intimación de pago, en los términos de la norma que examinamos, constituía, por lo tanto, un gesto vacío, al que no se podría, razonablemente, atribuir carácter de “atajo” que tornaría innecesaria la intervención de los jueces en el marco del segundo párrafo del artículo 242 LCT. Sólo pronunciada la sentencia y condenado el empleador a satisfacer las indemnizaciones, su incumplimiento podría tornar operativo al artículo 2º de la ley Ley 25.323, ya que sólo desde entonces existiría un crédito perfecto por indemnizaciones, cuya satisfacción se vería reforzada por la coerción derivada de la norma en cuestión ( SD 32.158 del 19/10/04 in re “Bruniard Pedro Luis c/ La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros SA s/ despido”).

f) La misma suerte debe correr la indemnización prevista en el art. 15 de la ley 24013 ya que no se ha cumplido con la intimación fehaciente, denunciando los “datos verídicos” como lo impone el art. 11 del aludido régimen legal.
En efecto, la intimaciones de Fernandez y Papic Trellez (transcripta a fs. 7 vta. y fs. 9) no cumplen con tales requisitos ya que denunciaron una categoría laboral -viajante de comercio- y una remuneración -$ 400 más adicionales, sin especificar comisiones- que difieren con la arribada en el decisorio; lo cuál torna abstracto valorar la falta de cumplimiento del recaudo previsto en el inc. b) del art. 11 de la ley 24.013 (incorporado según texto del art. 47 de la ley 25.345).

g) El cuestionamiento referido a la aplicación de lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25.345 (comunicación a la AFIP) no constituye técnicamente una expresión de agravios, toda vez que representa una mera manifestación de disconformidad con lo decidido en la sentencia recurrida, sin efectuar una critica concreta y razonada del aspecto del decisorio que se considera érroneo (art. 116 de la ley 18345).

III.- El recurso de la actora es parcialmente procedente.

a) Se torna abstracto el tratamiento de la recusación efectuada contra las Dras. García Margalejo y María Laura Rodriguez, atento que no intervienen en la tramitación del presente decisorio (ver fs. 280/281).

b) En cuanto a la indemnización regulada en el art. 80 in fine de la LCT (texto incorporado por el art. 45 Ley 25345), la apelante no cumplió con la intimación prevista en el decreto reglamentario 146/01 tal como señaló la Sra. Juez “ a quo” (ver fs.248). Asimismo, cabe agregar respecto a la afirmación de las quejosas, que dicha omisión no puede ser subsanada con el reclamo efectuado ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (S.E.C.L.O.). Primero, porque no existe norma que así lo disponga y segundo, porque, jurídica y lógicamente, la instancia conciliatoria previa supone la preexistencia del perfeccionamiento de los presupuestos, materiales y formales, de las pretensiones que se intenta someter a decisión jurisdiccional. Si una manifestación en la audiencia tuviera el efecto que el apelante sugiere, no se podría tener por cumplida, respecto de esa pretensión, la instancia mencionada, que debería ser completada mediante la celebración de otra (ver en igual sentido esta Sala, SD 31.711 del 30/3/2004 in re “ Palermo Eduardo Pascual c/ Acrometalica SA y otros s/ despido”). En consecuencia, debe mantenerse lo decidido en grado.-
c) Le asiste razón a los actores que concurriendo en la especie los supuestos previstos en el art. 9º de la ley 25.013, corresponde disponer que la tasa de interés aplicable al monto de condena será de dos veces a la que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales (art. 275 LCT); tornándose abstracto expedirse sobre la incompatibilidad de esta sanción con la prevista en el art. 2º de la ley 25323, que en el sublite fue rechazada (ver pto. e).

d) No prosperará el planteo de inconstitucionalidad de los Artículos 4º de la ley 25561 y 5º del dec. 214/02, como así de toda aquélla norma que impida, a su decir, la protección del crédito del actor violando su derecho de propiedad, ya que cabe recordar la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional y debe considerarse como “ultima ratio” del orden jurídico (CSJN, Fallos, 200: 180; 247: 387; 260:153; 264:364; 286:76; 288: 325).-
Esta Sala sostuvo que “...es indudable que la devaluación del signo monetario a partir de la ley 25561 determina la alta probabilidad de que se haya abierto en el país, a partir del 1º de enero de 2002, un nuevo proceso inflacionario como los experimentados en épocas anteriores a 1991. Esta Cámara, consciente de esa situación ha adoptado y aconsejado a los Señores Jueces de Primera Instancia la aplicación desde el 1º de enero de 2002 la tasa de interés fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara.
Como es sabido la llamada tasa activa bancaria contiene un componente enderezado a la corrección de la inflación prevista para el lapso a que corresponde. Ello significa que la legítima inquietud planteada por la parte actora ha sido prevista por el tribunal, que ha encarado su adecuada atención, a través de un expediente técnico que, en principio, compensa el perjuicio que se pretende reparar a través de las declaraciones de inconstitucionalidad de normas que proscriben la indexación de créditos. Dado que, cabe reiterarlo, la declaración de inconstitucionalidad de cualquier norma es la “ultima ratio” del orden jurídico y que ella no constituye un fin en sí mismo, sino el medio para conjurar una eventual lesión de garantías constitucionales -en el caso el derecho de propiedad-, siendo innecesario recurrir a ese remedio extremo (SD 31.090 del 28/2/03 in re “ Godoy Manuel Alejandro c/ Carrefour Argentina SA s/ despido”).
En consecuencia, teniendo en cuenta que se dispuso aplicar al capital de condena la tasa de interés duplicada prevista en el art. 9º de la ley 25.013 (cfr. pto. C), propongo rechazar el planteo de inconstitucionalidad y desestimar el pedido de indexación o actualización del capital de condena.-
IV.- De prosperar mi criterio, el capital mencionado debe fijarse en $16.116,93.- respecto al actor Oscar Fernandez y en $ 7.988,14.- respecto a la coactora María Georgette Patricia Papic Tellez (ver fs. 248).

V.- A influjo de lo dispuesto por el art. 279 del CPCCN corresponde revisar lo resuelto en materia de costas y honorarios, tornándose abstractos los agravios vertidos al respecto.

VI.- Por las razones expuestas, propongo en este voto: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recursos y agravios, excepto el capital nominal de condena que debe fijarse en: a) $ 16.116,93.- respecto al actor Oscar Fernandez y b) en $ 7.988,14.- respecto a la actora María Georgette Patricia Papic Tellez; sumas que llevarán la tasa de interés dispuesta anteriormente. 2) Confirmar lo resuelto en materia de costas y honorarios, estos últimos se calcularán en base al nuevo capital de condena con inclusión de intereses. 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado, atento la forma de resolverse. 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo que, en definitiva, le corresponda a la parte respectiva por su actuación en la anterior instancia (arts. 68, y 279 CPCCN; arts. 6,7, 14 y 39 de la ley 21839 y art. 38 de la ley 18345).-
EL DOCTOR JUAN CARLOS E. MORANDO DIJO:
Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:
1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recursos y agravios, excepto el capital nominal de condena que debe fijarse en: a) $ 16.116,93.- respecto al actor Oscar Fernandez y b) en $ 7.988,14.- respecto a la actora María Georgette Patricia Papic Tellez; sumas que llevarán la tasa de interés dispuesta anteriormente.

2) Confirmar lo resuelto en materia de costas y honorarios, estos últimos se calcularán en base al nuevo capital de condena con inclusión de intereses.

3) Imponer las costas de alzada en el orden causado, atento la forma de resolverse. 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo que, en definitiva, le corresponda a la parte respectiva por su situación en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.//-
Fdo.: MORANDO - LESCANO