“... la sindicatura no puede convocar una asamblea para que revea lo decidido por otra anterior convocada por el directorio, de no probar que lo decidido fue contrario a la ley o los estatutos; la sindicatura deberá motivar la razón de la convocatoria por ella dispuesta, ya sea acreditando que se trata de llenar una omisión del directorio, o que existe una razón de urgencia para su celebración...» Estas reglas tienden a «...evitar una superposición de decisiones sobre convocatoria de las asambleas, o de extemporáneas convocatorias basadas, no en efectivas necesidades societarias, sino en rivalidades entre directorio y sindicatura.”

“Que en el presente caso, tal como se desprende del edicto de convocatoria ... ambas asambleas fueron convocadas simultáneamente, teniendo todos los accionistas, directores y síndico conocimiento de ello.”

“Que si bien la ley no hace una mención expresa de cómo debe dejarse constancia de la decisión unipersonal del síndico de convocar a asamblea, «... no es concebible en la lógica jurídica que un órgano societario -como tal abstracto- se mantenga dentro de una cerrada entelequia, sin materializar documentadamente las decisiones de su voluntad como ente, no puede admitirse que el síndico único -que no por ello deja de ser órgano societario- pueda convocar la asamblea sin que de algún modo y en alguna forma, quede constancia de la decisión..., entendemos que son tres las pautas de acción posibles, dentro del espíritu y mecánica de la L.S.C., : I) Que la sindicatura lleve su propio libro de registro de sus decisiones, ya que la no imposición de su obligatoriedad por la LSC, no entraña la prohibición de llevarlo...”


Buenos Aires, 4 de Julio de 2007.

VISTO el expediente n° 1.756.976 del Registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA y el trámite n° 742.081 correspondientes a la sociedad BAIRES ENJOYMENT S.A. y los trámites n° 729.273 y 727.689 que corren agregados con el presente sin acumular, y

CONSIDERANDO

Que a fs. 1 se presenta la presidenta de la sociedad PICU S.A., accionista de la sociedad BAIRES ENJOYMENT S.A., y la Sra. Virginia Inés SOLIS, también accionista de la sociedad mencionada, a efectos de solicitar se declare la nulidad absoluta de la Asamblea Ordinaria y Extraordinaria de fecha 22 de mayo de 2006 convocada por el síndico Ctdor. Ernesto Adalberto DANTI y se declare la irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos de las decisiones adoptadas en ella.

Que manifiestan que el síndico convocó a asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas de BAIRES ENJOYMENT S.A. para el día 22 de mayo de 2006 habiendo realizado dicha convocatoria con pleno conocimiento de la convocatoria ya realizada por el directorio según reunión del 25 de abril de 2006 por medio de la cual llamó a asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas de BAIRES ENJOYMENT S.A. para el día 29 de mayo de 2006.

Que informan que dicha reunión de directorio fue convocada debido a una serie de supuestos acontecimientos internos ocurridos en el seno de la sociedad indicando que «...ante la gravedad de los hechos ocurridos y el daño real, efectivo, actual y potencial a los intereses de la sociedad, por la manifiesta contraposición de intereses evidenciados por los Directores Hernán Jorge Fernández, Cristo Ramón Cubas y el Síndico Ernesto Adalberto Danti es que la presidente del Directorio convoca a reunión de Directorio para el día 25 de abril del corriente año...» (fs. 2 vta.).

Que en la reunión de directorio realizada en dicha fecha con la presencia de dos escribanos públicos y el síndico de la sociedad, los directores Virginia Inés SOLIS, José Luis IGLESIAS y José Alejandro GONZÁLEZ votaron favorablemente la suspensión de los directores Hernán Jorge FERNÁNDEZ, Cristo Ramón CUBAS y del Síndico Ernesto Adalberto DANTI por haber efectuado actos contrarios al interés social de la compañía. Manifiestan que ante dicha decisión los directores afectados por la medida y el síndico se retiraron de la reunión de directorio.

Que asimismo informan que luego de dicha reunión de directorio, los señores Hernán Jorge FERNÁNDEZ y Cristo Ramón CUBAS remitieron notificaciones a la Presidente del Directorio de BAIRES ENJOYMENT S.A. solicitando la convocatoria a una inmediata asamblea ordinaria enviando las mismas a la calle Rodríguez Peña N° 198 piso 4 «B» (fs. 155) cuando la sede social inscripta se encuentra ubicada en Rodríguez Peña N° 198 piso 4 Of. 9 y que igual actitud asumió el síndico por medio del envío de CD 75436911 5 de fecha 21 de abril de 2006 (fs. 3).

Que exponen los motivos por los cuales consideran la invalidez de la convocatoria efectuada por el síndico debido al conocimiento que el mismo tenía de la convocatoria efectuada por el directorio para el 29 de mayo de 2006. Manifiestan que el síndico funda su pretensión en lo normado por el art. 294 inc. 7) de la Ley 19.550 y que desconocen a qué requerimiento se refiere el síndico dado que en la reunión de Directorio del día 25 de abril no efectúo ningún requerimiento de convocatoria a asamblea y la notificación enviada a la presidente del directorio no fue dirigida al domicilio legal de la sociedad (fs. 4).

Que agregan a continuación los fundamentos por los cuales consideran válida la convocatoria a asamblea para el día 29 de mayo de 2006 realizada por el directorio, agregando a su exposición que «...si el Directorio no podía suspender al síndico de sus funciones, era su obligación por mandato legal permanecer en la reunión de directorio del día 25 de abril y hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere procedentes, conforme a lo normado en el art. 294 inc. 8) de la L. S. C... «.

Que a fs. 141 el Departamento de Sociedades Comerciales y Regímenes de Integración Económica solicita al síndico de la sociedad que acompañe el acta de convocatoria a la asamblea antes mencionada, en original o copia certificada en virtud de las formalidades requeridas para la convocatoria a tales actos, como así también se le corre formal traslado de la presentación efectuada.

Que a fs. 153 y ss. se presenta el Ctdor. Ernesto DANTI acompañando cierta documentación antecedente de la convocatoria a asamblea que el mismo realizara en su carácter de síndico, entre la cual no consta la presentación de acta alguna al respecto, y remitiéndose a los argumentos expuestos en el trámite n° 729.273 (el cual corre agregado sin acumular a los presentes actuados) en el cual, en su carácter de síndico de la sociedad BAIRES ENJOYMENT S.A. solicitó la concurrencia de un inspector a la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad convocada por el directorio para el día 29 de mayo de 2006 a las 16 hs. en primera convocatoria y a las 17 hs. en segunda convocatoria, a los fines de resguardar y velar por el cumplimiento de la ley y el estatuto fundando su solicitud en que la convocatoria realizada por el órgano de administración es nula en virtud de no haber existido quórum suficiente en la reunión de Directorio que aprobó la misma.

Que en ambas presentaciones indica lo sucedido en la reunión de directorio de fecha 25 de abril de 2006 en la cual fuera suspendido en sus funciones junto con los directores CUBA Y FERNÁNDEZ. Que asimismo informa sobre ciertos hechos sucedidos en el seno de la sociedad y al respecto manifiesta que los directores CUBA Y FERNÁNDEZ solicitaron a la presidenta de la sociedad la inmediata convocatoria a asamblea y, en la misma oportunidad, le hicieron llegar en su carácter de síndico notificación transcribiendo dicha carta y solicitándole que proceda a convocar a asamblea en caso de que el Directorio omitiera hacerlo (fs. 181 vta.).

Que agrega que ante la falta de respuesta a dicho requerimiento por parte de la Presidenta del Directorio procedió en su carácter de síndico a convocar a asamblea para el día 22 de mayo de 2006 y acompaña, asimismo, copias de las cartas documento enviadas al respecto, que fueran recepcionadas en la sede social.

Que manifiesta asimismo que “... resulta por demás improcedente lo sostenido por PICU S.A. en orden a la invalidez de la convocatoria por haberse incurrido en un error material al consignar el domicilio social en el edicto pertinente. Si ello así hubiera sido... la asamblea no se hubiera celebrado, y lo cierto es que se celebró con la presencia de la Sra. Presidente...»

Que a los fines de analizar la cuestión planteada, se impone en primer término tener en cuenta lo dispuesto por la Ley de Sociedades Comerciales en cuanto a las atribuciones y deberes del síndico; ésta establece en su art. 294 inc. 7) que el síndico podrá «... convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio... «.

Que la norma citada debe ser interpretada a la luz de las particulares circunstancias de cada caso. Si bien es cierto que el síndico puede convocar a asamblea, en el caso de autos, ésta había sido convocada por el directorio, ello al margen de que hubiera sido convocada regular o irregularmente, tal como se desprende de las impugnaciones realizadas por las partes y la documental acompañada, cuya decisión se encuentra en trámite ante esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA en las actuaciones agregadas sin acumular al presente.

Que en este orden de ideas, mal podría atribuirse al órgano de fiscalización interna de la sociedad, en autos, la sindicatura, una función saneatoria de los vicios o irregularidades en que hubiere incurrido el directorio, ya que su determinación se encuentra reservada a los tribunales, o en su caso a la autoridad de contralor.

Que considerando la función propia del órgano de fiscalización y su extensión cabe señalar destacada doctrina en el sentido que «...las funciones que exceden del marco de fiscalización deben considerarse como excepcionales (..) en la medida en que las funciones del órgano se extienden a aspectos de gobierno y la administración de la sociedad, se resienten las funciones específicas de fiscalización, pues no existiría un órgano independiente encargado de controlar el gobierno y la administración ejercidos por el órgano de fiscalización (..) Toda organización societaria se basa en una división de funciones de los distintos órganos, que quedaría desvirtuada si el órgano de fiscalización pudiera extender ilimitadamente sus atribuciones en materias que la legislación otorga a otros órganos.» (HALPERÍN, Isaac, «Sociedades Anónimas», pág. 530).

Que en cuanto al alcance de la interpretación de las atribuciones de la sindicatura para convocar a asambleas debe tenerse en cuenta lo siguiente: «...1) En caso de iniciativas simultáneas del directorio y de la sindicatura para convocar la asamblea ...debe darse prioridad a la convocatoria por el directorio; 2) la sindicatura no puede convocar una asamblea para que revea lo decidido por otra anterior convocada por el directorio, de no probar que lo decidido fue contrario a la ley o los estatutos; la sindicatura deberá motivar la razón de la convocatoria por ella dispuesta, ya sea acreditando que se trata de llenar una omisión del directorio, o que existe una razón de urgencia para su celebración...» Estas reglas tienden a «...evitar una superposición de decisiones sobre convocatoria de las asambleas, o de extemporáneas convocatorias basadas, no en efectivas necesidades societarias, sino en rivalidades entre directorio y sindicatura.» (SASOT BETES, Miguel A. -SASOT, Miguel B., «Sociedades Anónimas - Las asambleas», pág. 65).

Que en el presente caso, tal como se desprende del edicto de convocatoria acompañado a fs. 19 del trámite 727.689 (en el cual el síndico solicita la concurrencia de este organismo a la asamblea por él convocada para el 22 de mayo de 2006), ambas asambleas fueron convocadas simultáneamente, teniendo todos los accionistas, directores y síndico conocimiento de ello.

Que es dable destacar que en reiteradas ocasiones las presentantes hacen referencia al interés contrario y a las conductas de los directores CUBAS y FERNÁNDEZ y del síndico, por encuadrarse en lo previsto en los arts. 272, 273 y 274 de la ley 19.550. En cuanto a este punto, «...primero debería probarse que se produjo el daño o perjuicio, lo cual debe hacerse por vía judicial y no asamblearia... «. (SASOT BETES - SASOT, ob. cit., pag.71), cabiendo ello dentro de lo normado en el art. 5° de la ley 22.315.

Que en cuanto a la irregularidad e ineficacia de la asamblea convocada por el síndico Ctdor. Ernesto Adalberto DANTI, adicionalmente al conocimiento por su parte y la simultaneidad antes mencionada con la convocatoria realizada por el directorio , dicha convocatoria no cumplió con los recaudos formales para llevarse a cabo, esto es, el acta de convocatoria a la misma que indicare los motivos de la convocatoria, fecha, lugar y horario y puntos del orden del día a tratarse en la misma.

Que si bien la ley no hace una mención expresa de cómo debe dejarse constancia de la decisión unipersonal del síndico de convocar a asamblea, «... no es concebible en la lógica jurídica que un órgano societario -como tal abstracto- se mantenga dentro de una cerrada entelequia, sin materializar documentadamente las decisiones de su voluntad como ente, no puede admitirse que el síndico único -que no por ello deja de ser órgano societario- pueda convocar la asamblea sin que de algún modo y en alguna forma, quede constancia de la decisión..., entendemos que son tres las pautas de acción posibles, dentro del espíritu y mecánica de la L.S.C., : I) Que la sindicatura lleve su propio libro de registro de sus decisiones, ya que la no imposición de su obligatoriedad por la LSC, no entraña la prohibición de llevarlo; ll) Que dada la obligación que la LSC impone al síndico de asistir con voz a las reuniones de directorio, y la obligación de este último de citarlo para cada reunión, que informe al directorio de la convocatoria que ha decidido efectuar así como del orden del día de la misma, y que pida que quede constancia de ello, con la respectiva trascripción, en el libro actas de directorio; III) Que si por razones de urgencia no cabe esperar la primera reunión del directorio ni tampoco se lleva el libro de actas de sindicatura unipersonal, que la decisión de convocar se haga mediante protocolización notarial.» (SASOT BETES-SASOT, ob. cit., pag. 72/73).

Por ello, lo dispuesto por el artículo 6° inc. f) de la ley 22.315 y lo dictaminado por el Departamento de Sociedades Comerciales y Regímenes de Integración Económica,

LA INSPECTORA GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Declarar irregular e ineficaz a los efectos administrativos, la convocatoria a Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad BAIRES ENJOYMENT S.A., realizada por el síndico de la sociedad para ser llevada a cabo el 22 de mayo de 2006.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar irregular e ineficaz a los efectos administrativos, la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad BAIRES ENJOYMENT S.A. realizada con fecha 22 de mayo de 2006 como consecuencia de lo resuelto en el artículo primero de la presente.

ARTÍCULO TERCERO: Regístrese. Notifíquese a la sociedad a su sede social inscripta sita en la calle Rodríguez Peña n° 189 piso 4° oficina 9, a las peticionantes, Sras. Cledi Presilla COGGIOLLA y Virginia Inés SOLIS, al domicilio constituido sito en Libertad n° 434 piso 3° of. 36 y al Ctdor. Ernesto Adalberto DANTI al domicilio constituido sito en Suipacha n° 871 piso 1°, todos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Para el cumplimiento de la misma pasen las actuaciones al Departamento de Sociedades Comerciales y Regímenes de Integración Económica. Oportunamente, archívese. DRA. DÉBORAH COHEN – INSPECTORA GENERAL DE JUSTICIA.