La única forma de considerar lo contrario habría sido a través de la consignación judicial del importe debido (del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría).
Sala VI SD 59500 13/04/2007 Expte. Nº 1344/06 «Figueroa Sandra Romina c/ Cucor S.A. s/ despido» (Fe.- Ferr. F.M.).

D.T. 34. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.  Puesta a disposición de liquidación final fuera del marco judicial. Incumplimiento de la prestación debida. Art. 725 C. Civil. Aplicación del incremento del art. 2º ley 25323.
Teniendo en cuenta que el pago es el cumplimiento de la prestación debida, como objeto de la obligación (art. 725 C.C.) el mismo no puede tenerse por cumplido por el mero ofrecimiento de efectivización. Es que la mera puesta a disposición fuera del marco judicial no significa cumplimiento de la prestación debida. La actora debió iniciar acciones judiciales para obtener la indemnización del art. 245 L.C.T., la sustitutiva de preaviso y la integración del mes de despido entre otros créditos y además cumplió con el requisito formal que prevé el art. 2º de la ley 25323 en cuanto a la intimación. Así, deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado -como en autos - lo dispuesto en el art. 2º ley 25323 (del voto de la Dra. Ferrerirós, en adhesión al del Dr. Fernández Madrid).
 Sala VI SD 59500 13/04/2007 Expte. Nº 1344/06 «Figueroa Sandra Romina c/ Cucor S.A. s/ despido» (Fe.- Ferr. F.M.).

D.T. 34 INDEMNIZACION POR DESPIDO. Inconstitucionalidad del tope del art. 245 L.C.T.. Declaración de oficio.
Si bien el actor aplicó el tope salarial para el cálculo del resarcimiento pretendido, sin formular impugnación constitucional alguna, ello no obsta a que, por aplicación de la doctrina del caso “Vizzoti”, la inconstitucionalidad del tope salarial sea declarada. Ello así pues el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho y es potestad de los jueces suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente, incluyendo el deber de mantener la supremacía de la Constitución (doctrina Fallos:306:303, considerando 4º del voto de los jueces Fayt y Belluscio). Asimismo, no resulta menoscabado el derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso (confr. fallo precedentemente citado, considerando 5º). Por otro lado, reclamada la indemnización por despido incausado regulada por el art. 245 L.C.T., el derecho a su cuantificación con ajuste a la doctrina establecida por la CSJN es irrenunciable. Si la ley aplicable en el caso el art. 245 L.C.T., viola normas de jerarquía constitucional que asignan o reconocen derechos que no pueden ser renunciados porque el orden público se encuentra interesado en que su titular los conserve y ejerza, aún en contra de su voluntad (conf. arts. 12 LCT y 872 Cód. Civil) aunque este último no plantee la inconstitucionalidad de la ley que los viola, igualmente el juez podrá declarar su inconstitucionalidad de oficio. Desde esta perspectiva, es irrelevante la conducta del actor de invocar el tope salarial y de calcular la indemnización en base al mismo, pues a fin de garantizar el goce efectivo de los derechos constitucionales irrenunciables el ordenamiento jurídico priva de todo efecto a la voluntad de aquél, evitando así que el acto ilícito -la ley inconstitucional- pueda ser saneado o convalidado.
Sala V S.D. 69.545 del 27/04/2007 Expte. Nº 15.289/04 “Gerber Sergio Gabriel c/CAMSERVICE S.A. s/despido”. (Z.-S.).


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