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S u p r e m a C o r t e :
-I-

Contra la decisión del Tribunal Arbitral de Obras Públicas de la Nación Nº 2821, que hizo lugar al recurso directo interpuesto por el consorcio formado por EACA S.A., Sideco Americana SACIIFF y SAIUGE Argentina S.A., con el fin de que se le reconozca el derecho emergente de la renegociación del contrato, en el que se trataron gastos improductivos y otros (Expte. Nº 2349/98 TAOP), la Dirección Nacional de Vialidad interpuso el recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la presente queja.

-II-

A mi modo de ver, la presente causa es sustancialmente análoga a la resuelta por V.E. en el precedente publicado en Fallos: 322:298, en el cual se reiteró que no cabe recurso judicial alguno respecto de las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, de acuerdo a lo prescripto en el art. 7º de la ley 12.910, en los arts. 6, 7 y 8 del decreto 11.511/47, en su aclaratorio Nº 4517/66 y en el decreto Nº 1098/56 (v. asimismo Fallos: 261:27 y 308:116 y sentencia del 5 de noviembre de 2002, in re M. 681, L.XXXV, “Meller Comunicaciones S.A. Unión Transitoria c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones”, voto de la mayoría).
Asimismo, en dicha oportunidad, el Alto Tribunal sostuvo que la pretensión de la demandada de acceder a la instancia extraordinaria a pesar de lo dispuesto en las normas citadas, en tanto supone un planteo de inconstitucionalidad de aquéllas, resulta inadmisible, puesto que el Estado Nacional no está legitimado para plantear la invalidez constitucional de las normas que él mismo dicta, criterio que considero aplicable al sub lite en virtud del carácter de organismo público del apelante.

Por lo demás, tampoco resultan admisibles las críticas relativas a la incompetencia y a la inhabilitación de la instancia arbitral, pues ya fueron materia de otra apelación extraordinaria, que fue rechazada, en razón de su extemporaneidad, por la Corte Suprema el 27 de noviembre de 2000, in re E.201, L.XXXV, “EACA S.A. – Sideco Americana SACIFF – Saiuge Argentina S.A. c/Dirección Nacional de Vialidad” y, por lo tanto, al haber quedado firmes son insusceptibles de ser tratadas en esta oportunidad.

-III-
Por lo expuesto, estimo que corresponde declarar la inadmisibilidad formal de la presente queja.
Buenos Aires, 30 de abril de 2003.-

Buenos Aires, 12 de junio de 2007.
Vistos los autos: “Recurso de Hecho deducido por la demandada en la causa Eaca S.A. -Sideco Americana S.A.C.I.I.F. - Saiuge Argentina c/ Dirección Nacional de Vialidad”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:

1º) Que mediante la resolución 3423 de 1986, el Administrador Nacional de Vialidad rechazó los pedidos de la unión transitoria de empresas adjudicataria de las obras de construcción del puente Posadas-Encarnación. Tales pedidos estaban dirigidos a obtener la renegociación del contrato y el reconocimiento de los gastos improductivos, así como de otros mayores costos resultantes de la extensión del plazo de obra ocasionada por la modificación de algunas de las condiciones vigentes para la importación de ciertos materiales y elementos de construcción. Como fundamento para desestimar la renegociación, el funcionario aludido señaló que en la especie no se daban los supuestos exigidos por el art. 5º de la ley 12.910 y los arts. 14 del decreto 3772/64 y 1º del decreto 3247/76, invocados por las empresas, para considerar que la obra se hallaba paralizada o semi-paralizada. A su vez, para desestimar el reclamo relativo al reconocimiento de gastos improductivos, destacó que en el convenio celebrado por las partes el 14 de marzo de 1985 la comitente había accedido a extender el plazo de ejecución del contrato sin aplicar penalidades a la contratista y ésta había renunciado a todo reclamo interpuesto, o a interponer, motivado por la ampliación de ese plazo, referente a los gastos improductivos derivados de ella (v. fs. 157 del expediente administrativo 2136-VS-85 D.N.V., agregado). Con relación a los rubros restantes, consideró que sólo correspondía reconocer el “mayor costo de importación”, en la medida en que las mayores erogaciones por ese concepto resultasen debidamente acreditadas (cfr. fs. 566/568 del expediente administrativo mencionado).

2º) Que la resolución 3423 de 1986 fue impugnada por las empresas constructoras mediante el recurso administrativo de alzada, que fue admitido por el Ministro de Obras y Servicios Públicos en dos resoluciones sucesivas: En la resolución 246/87 se hizo lugar al pedido de renegociación del contrato y se dispuso crear una comisión para que se expidiera acerca de los términos de la propuesta formulada por las firmas interesadas a tal efecto. Con posterioridad, en la resolución 50/89 el nuevo Ministro de Obras Públicas declaró la nulidad de la renuncia a reclamar los gastos improductivos derivados de la extensión del plazo de obra formulada por las empresas en el convenio del 14 de marzo de 1985, a la que consideró producto de la “coacción” ejercida por la comitente sobre aquéllas, y dispuso que la comisión creada a efectos de examinar la propuesta de renegociación del contrato se expidiera sobre el reclamo de los gastos improductivos. Dicha comisión opinó, en síntesis, que la ecuación económico – financiera del contrato había sido alterada, por lo que concluyó en que el contrato debía ser renegociado mediante la inclusión en él de los gastos improductivos y demás rubros, cuyos importes procedió a cuantificar. Las empresas contratistas se comprometieron ante la comisión a cumplir con lo dispuesto en los arts. 50 a 55 de la ley 23.696 y conceder una quita equivalente al 20% del monto estimado por aquélla.

3º) Que mediante la resolución 4 de 1990, el Ministro de Obras y Servicios Públicos aprobó lo actuado por la comisión aludida (cfr. fs. 598/616, 684/685, y 792/795 del expediente administrativo 2136/85 -VS- D.N.V., agregado). Como consecuencia de ello, se dictó la resolución conjunta de los Ministros de Obras y Servicios Públicos y de Economía 14/90 y 77/90, que ordenaron cancelar el importe de la obligación reconocida por la resolución 4/90, disponiendo modificar el presupuesto para atender al pago de ella (v. fs. 806/809, ídem).

4º) Que, remitidas las actuaciones administrativas al Tribunal de Cuentas de la Nación, dicho organismo observó las resoluciones ministeriales citadas en el considerando precedente en los términos del art. 85 de la Ley de Contabilidad.

Sostuvo que tales actos contrariaban las disposiciones legales y reglamentarias que regían el objeto de ellos. En particular, señaló que las resoluciones 246/87 y 50/89, mediante las cuales el Ministro de Obras Públicas había admitido los recursos de alzada interpuestos por las empresas constructoras, eran claramente ilegítimas. En cuanto a la primera de ellas, indicó que el estado de paralización o semi-paralización de la obra invocado por las empresas constructoras para obtener la renegociación del contrato contrariaba los arts. 5º de la ley 12.910, 14 del decreto 3772/64, y 1º del decreto 2347/76, pues las interesadas habían omitido computar la extensión del plazo de ejecución del contrato previamente convenida con la comitente. En cuanto a la segunda resolución, señaló que lo afirmado por el ministro, en el sentido de que las contratistas habían renunciado al derecho de reclamar los gastos improductivos bajo coacción, era falso. En dicha resolución, el Ministro de Obras y Servicios Públicos había sostenido que las empresas constructoras habían obrado bajo la coacción derivada de las amenazas de aplicarles multas por atrasos (cuyos importes absorbían la totalidad del importe de los certificados de obra) y de denegarles la prórroga del plazo de ejecución.
El órgano de control expresó que, a decir verdad, la coacción alegada no había tenido lugar, como evidentemente se desprendía de que el texto del convenio que contenía la renuncia había sido redactado por las empresas constructoras, sobre la base de las cláusulas del convenio anterior que les había propuesto la Dirección Nacional de Vialidad, que aquéllas habían rechazado y modificado a su conveniencia. Agregó que lo expuesto en la resolución ministerial con respecto a que las contratistas habían actuado bajo la amenaza de ser multadas por los atrasos habidos con relación al plazo de obra original tampoco era cierto. Sobre el particular dijo que después de haber rechazado las empresas constructoras la propuesta de convenio formulada por la Dirección Nacional de Vialidad, y antes de que se firmara el convenio del 14 de marzo de 1985, la comitente ya se había expedido en sentido favorable a la solicitud de prórroga del plazo de ejecución y de la exención de multas por incumplimiento del plazo original.
Por último, también puso de manifiesto que el convenio del 14 de marzo de 1985, además de la extensión del plazo de ejecución y la correlativa renuncia a reclamar los gastos improductivos, contenía otras cláusulas favorables a las empresas, tal como la que les otorgaba el derecho de certificar y cobrar en proporción al avance real de obra (v. fs. 868 /890 del expediente administrativo 2136/85-VS-D.N.V.). Por tales razones, además de observar los actos mencionados, el Tribunal de Cuentas decidió formular denuncia penal por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público; denuncia que dio lugar a la causa que concluyó por sobrese-imiento definitivo y en la que no fue procesada persona alguna, por haberse considerado que había faltado la intención de emitir resoluciones contrarias a la ley requerida en el tipo penal respectivo (v. fs. 140/156 y 174/175 del expediente administrativo Act. Nº 111-0131969-8-0000/P.N., agregado).

5º) Que, en virtud de ello, el 13 de julio de 1990 los Ministros de Obras y Servicios Públicos y Economía dictaron la resolución conjunta 419/90 y 650/90, en la cual aceptaron las observaciones formuladas por el tribunal de cuentas, dispusieron el cese de los efectos de las resoluciones objetadas y la suspensión de su ejecución, y declararon agotada la vía administrativa para la revisión en la vía jerárquica de todo lo actuado con anterioridad (v. fs. 977/982 del expediente administrativo 2136-VS- D.N.V., agregado). En tales condiciones, las empresas interesadas solicitaron en dos oportunidades al Poder Ejecutivo Nacional que dictara el decreto de insistencia necesario para obtener la ejecución de las resoluciones observadas, es decir, el pago de la obligación reconocida en la resolución 4 de 1990. Pese a no haber tenido éxito, formularon una propuesta de transacción ante la Comisión de Transacciones de la Procuración del Tesoro de la Nación y, con posterioridad, ante el propio Poder Ejecutivo Nacional. El Secretario General de la Presidencia dictaminó en sentido favorable a la propuesta de transacción (adhiriendo a los términos del dictamen previo según el cual la disolución del Tribunal de Cuentas implicaba la caída automática de las observaciones legales formuladas por dicho organismo), y remitió la propuesta para su consideración por el Ministro de Economía. Este último se expidió mediante la resolución 958 del 10 de agosto de 1994, en la que expresó que no existían razones valederas para declarar la nulidad de la renuncia a reclamar los gastos improductivos contenida en el convenio del 14 de marzo de 1985 y, además, que la propuesta transaccional implicaba el reconocimiento de 27.048.000 pesos y resultaba inconveniente. Por ello, resolvió no hacer lugar a la propuesta transaccional planteada por el consorcio de empresas. Dicha resolución les fue notificada a éstas el 10 de setiembre de 1994 (v. fs. 970 y 1025 del expediente administrativo 2136 - VS - D.N.V. y fs. 208/213, 260/261 y 267 del expediente administrativo Act. 111-0131969-8-0000/93-PN; ambos agregados).

6º) Que, prácticamente cuatro años después, las empresas constructoras se presentaron ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas y demandaron el cumplimiento de las resoluciones previamente observadas. Sostuvieron que la observación legal formulada por el Tribunal de Cuentas había afectado la ejecutoriedad de los actos administrativos que les habían reconocido su derecho al cobro, pero no había influido sobre la validez de ellos. Concluyeron en que, toda vez que dichos actos no habían sido revocados en sede administrativa, tenían derecho a la ejecución de lo dispuesto en las resoluciones ministeriales observadas. Con base en tales argumentos, manifestaron formular la opción por la jurisdicción arbitral prevista el art. 55 de la ley 13.064, en el decreto 1098 de 1956 y demás decretos reglamentarios de la ley 12.910, con el propósito de que la controversia fuera resuelta ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Este último, previo rechazo de la excepción de incompetencia planteada por la Dirección Nacional de Vialidad (por auto del 25 de junio de 1999, extemporáneamente impugnado mediante el recurso extraordinario que originó la queja declarada inadmisible en la causa E.201.XXXV, “EACA S.A. - Sideco Americana S.A. - C.I.F.F.C Saiuge Argentina S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad”, del 27 de noviembre de 2000), se declaró competente para resolver sobre el derecho de las empresas constructoras a cobrar el importe de sus reclamos (v. fs. 209 del Expediente T.A.O.P. 2349/98, Cuerpo II, y causa E.201.XXXV; agregados).

7º) Que el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, en el fallo Nº 2821, hizo lugar a la demanda de las empresas constructoras y condenó al Estado Nacional “Dirección Nacional de Vialidad” al pago de 22.752.390 pesos por la totalidad de los conceptos reclamados, al 1º de abril de 1991, en los términos de la ley 23.982. Contra esta decisión, el organismo demandado interpuso el recurso extraordinario cuya denegación (fundada en la doctrina del carácter no recurrible de las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas) dio lugar a la presente queja (v. fs. 602/618 y fs. 723/724 del Expte. TAOP Nº 2349/98).
Como fundamento, el Tribunal Arbitral expresó que, según lo expresado por la Procuración del Tesoro de la Nación en el dictamen 177/90, emitido el 7 de julio de 1990 (agregado a fs. 932 y siguientes del expediente administrativo 2136/85-VS- D.N.V.,), el Tribunal de Cuentas carecía de competencia para formular reparos de índole legal pues su intervención se circunscribía al “orden financiero y patrimonial, no jurídico” (cfr. fs. 933, ídem). Consideró que, por tanto, las observaciones de carácter legal formuladas por dicho órgano de control a las resoluciones administrativas que habían admitido los reclamos de las empresas constructoras carecían de validez, y concluyó en que las empresas debían ser indemnizadas por los gastos improductivos y demás mayores costos soportados por ellas, los que, a su entender, debieron haber sido admitidos en la renegociación del contrato aprobada por la resolución del Ministro de Obras y Servicios Públicos 4 de 1990 y demás resoluciones ministeriales antecedentes.

8º) Que a fin de examinar la admisibilidad formal del recurso cabe tener presente que la doctrina del Tribunal en la materia es que las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas son recurribles en el supuesto de arbitrariedad (cfr. causa A.629.XXV “Aion S.A.I.C. y A. y Natelco S.A. I.C. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones”, sentencia del 29 de agosto de 2000).
Por otra parte conviene recordar que, según los precedentes de Fallos: 252:109; 261:27; 308:116 y 322:298, la imposibilidad de recurrir judicialmente las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas proviene exclusivamente del carácter optativo con que ha sido instituido el régimen de la jurisdicción arbitral. En otras palabras, de acuerdo con lo establecido en el decreto 4517 de 1966, para la resolución de las cuestiones referentes a las variaciones de costos producidas existe una “doble vía a opción del contratista.... dejándose establecido que la elección de una, en cada caso concreto, excluye la utilización de la otra”; es decir, la elección de la vía arbitral implica la pérdida de la posibilidad de interponer el recurso jerárquico a fin de agotar la vía administrativa e incoar la demanda judicial, y viceversa.
Sobre el particular cabe advertir que, en la especie, para obtener la revisión judicial de la resolución 3423/86 de la Dirección Nacional de Vialidad, las empresas interesadas no comenzaron optando por la vía arbitral sino por la vía jerárquica, es decir, ante el Ministro de Obras y Servicios Públicos, mediante la interposición del recurso administrativo de alzada; trámite administrativo que culminó con la resolución conjunta de los Ministros de Obras y Servicios Públicos y de Economía 419/90 y 650/90, que declaró agotada la vía administrativa para la revisión de lo actuado. Con posterioridad solicitaron el dictado del decreto de insistencia previsto en el art. 87 de la Ley de Contabilidad y, no obtenido éste, formularon una propuesta transaccional que fue denegada por resolución del Ministro de Economía 958 de 1994 (cfr. considerandos 1º al 5º inclusive).

9º) Que, en consecuencia, el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que la decisión cuestionada omitió tratar extremos conducentes para la adecuada solución del caso, oportunamente propuestos a la consideración del tribunal, y expresa fundamentos que sólo en apariencia satisfacen los requisitos a cuyo cumplimiento se halla supeditada la validez de los actos jurisdiccionales (Fallos: 312:1034, 315:1561 y 2512, entre otros).

10) Que, en efecto, en primer término, el Tribunal Arbitral prescindió de considerar lo argumentado por la demandada en el sentido de que, en vez de optar por la jurisdicción arbitral, las empresas constructoras habían seguido la vía jerárquica hasta obtener su agotamiento, lo cual determinaba la pérdida de aquélla y la consecuente falta de competencia del Tribunal Arbitral para entender en la causa (v. fs. 264 vta. del expediente TAOP Nº 2349/98). Al respecto, corresponde destacar que la resolución previa mediante la cual el Tribunal Arbitral rechazó la excepción de incompetencia planteada por la Dirección Nacional de Vialidad no revestía el carácter de definitiva; razón por la cual el rechazo del recurso extraordinario interpuesto en la causa E.201. XXXV “EACA S.A.”, del 27 de noviembre de 2000 (citada en el considerando 6º) es irrelevante a los fines de decidir la presente causa.

11) Que, además de prescindir del extremo indicado, es decir, de la ausencia de opción tempestiva por el régimen arbitral, el fallo impugnado se basa en la afirmación meramente dogmática de que el Tribunal de Cuentas carecía de competencia para formular observaciones de índole legal. Tal aseveración no sólo carece del mínimo fundamento, sino que resulta insostenible frente a lo dispuesto en los arts. 85 y 87 de la Ley de Contabilidad, en el sentido de que dicho órgano de control debía analizar todos los actos que se refirieran a la hacienda pública y observarlos “cuando contraríen disposiciones legales y reglamentarias”. Por lo demás, la afirmación señalada contradice tanto la doctrina de Fallos: 187:655 y 229:320, entre otros, como los inequívocos términos del dictamen 57 emitido por la Procuración del Tesoro de la Nación el 5 de marzo de 1992 (agregado a fs. 1036/1062 del expediente administrativo 2136/85- VS-D.N.V., sexto cuerpo), en el que se destacó que los vicios denunciados por el Tribunal de Cuentas ponían de manifiesto la ilegitimidad de las resoluciones observadas y justificaban la revocación de ellas por ser nulas de nulidad absoluta.

12) Que, en tal sentido, conviene tener presente que si bien es cierto que las observaciones legales formuladas por el Tribunal de Cuentas en los términos de los artículos 85 y 87 de la Ley de Contabilidad afectan la ejecutoriedad de los actos administrativos observados, de ello no puede inferirse lógicamente en modo alguno que, a contrario sensu, los actos observados hayan sido válidos. Antes bien, la comprobación de la existencia de los vicios denunciados por el órgano de control al observarlos justifica que dichos actos sean privados definitivamente de efectos por resultar contrarios al ordenamiento jurídico; tal como debidamente, con sustento en la doctrina de Fallos: 314:322, lo puso de manifiesto el Procurador del Tesoro de la Nación en el dictamen aludido en el considerando precedente.

13) Que, en dicho orden de ideas, corresponde destacar que en el fallo impugnado se omitió considerar los fundamentos legales de la observación formulada por el Tribunal de Cuentas de la Nación; en particular, lo aducido respecto de la legitimidad de la renuncia a reclamar los gastos improductivos derivados de la extensión del plazo de obra, convenida entre las partes. Al respecto, además de las consideraciones desarrolladas en el considerando 4º de la presente, el órgano de control señaló que, al impugnar el acto de la Dirección Nacional de Vialidad que había denegado sus reclamos, las empresas constructoras admitieron la validez de la renuncia formulada por ellas en dicho convenio para después pasar a negarla y sostener, en cambio, que dicha renuncia era ilegítima; razón por la cual la invalidez no podía ser admitida pues resultaba contraria a un acto anterior, jurídicamente relevante y plenamente válido, de las empresas interesadas (cfr. las presentaciones de fs. 454/457 y fs. 532 del expediente administrativo 2136/85-VS-D.N.V., ya citado).

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: Declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el fallo apelado. Con costas. Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto) - CARLOS S. FAYT (según su voto) – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto) - JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto) - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
Considerando:

1º) Que mediante la resolución 3423 de 1986, el Administrador Nacional de Vialidad rechazó los pedidos de la unión transitoria de empresas adjudicataria de las obras de construcción del puente Posadas-Encarnación. Tales pedidos estaban dirigidos a obtener la renegociación del contrato y el reconocimiento de los gastos improductivos, así como de otros mayores costos resultantes de la extensión del plazo de obra ocasionada por la modificación de algunas de las condiciones vigentes para la importación de ciertos materiales y elementos de construcción. Como fundamento para desestimar la renegociación, el funcionario aludido señaló que en la especie no se daban los supuestos exigidos por el art. 5º de la ley 12.910 y los arts. 14 del decreto 3772/64 y 1º del decreto 3247/76, invocados por las empresas, para considerar que la obra se hallaba paralizada o semi-paralizada. A su vez, para desestimar el reclamo relativo al reconocimiento de gastos improductivos, destacó que en el convenio celebrado por las partes el 14 de marzo de 1985 la comitente había accedido a extender el plazo de ejecución del contrato sin aplicar penalidades a la contratista y ésta había renunciado a todo reclamo interpuesto, o a interponer, motivado por la ampliación de ese plazo, referente a los gastos improductivos derivados de ella (v. fs. 157 del expediente administrativo 2136-VS-85 D.N.V., agregado). Con relación a los rubros restantes, consideró que sólo correspondía reconocer el “mayor costo de importación”, en la medida en que las mayores erogaciones por ese concepto resultasen debidamente acreditadas (cfr. fs. 566/568 del expediente administrativo mencionado).

2º) Que la resolución 3423 de 1986 fue impugnada por las empresas constructoras mediante el recurso administrativo de alzada, que fue admitido por el Ministro de Obras y Servicios Públicos en dos resoluciones sucesivas: En la resolución 246/87 se hizo lugar al pedido de renegociación del contrato y se dispuso crear una comisión para que se expidiera acerca de los términos de la propuesta formulada por las firmas interesadas a tal efecto. Con posterioridad, en la resolución 50/89 el nuevo Ministro de Obras Públicas declaró la nulidad de la renuncia a reclamar los gastos improductivos derivados de la extensión del plazo de obra formulada por las empresas en el convenio del 14 de marzo de 1985, a la que consideró producto de la “coacción” ejercida por la comitente sobre aquéllas, y dispuso que la comisión creada a efectos de examinar la propuesta de renegociación del contrato se expidiera sobre el reclamo de los gastos improductivos. Dicha comisión opinó, en síntesis, que la ecuación económico – financiera del contrato había sido alterada, por lo que concluyó en que el contrato debía ser renegociado mediante la inclusión en él de los gastos improductivos y demás rubros, cuyos importes procedió a cuantificar. Las empresas contratistas se comprometieron ante la comisión a cumplir con lo dispuesto en los arts. 50 a 55 de la ley 23.696 y conceder una quita equivalente al 20% del monto estimado por aquélla.

3º) Que mediante la resolución 4 de 1990, el Ministro de Obras y Servicios Públicos aprobó lo actuado por la comisión aludida (cfr. fs. 598/616, 684/685, y 792/795 del expediente administrativo 2136/85 -VS- D.N.V., agregado). Como consecuencia de ello, se dictó la resolución conjunta de los Ministros de Obras y Servicios Públicos y de Economía 14/90 y 77/90, que ordenaron cancelar el importe de la obligación reconocida por la resolución 4/90, disponiendo modificar el presupuesto para atender al pago de ella (v. fs. 806/809, ídem).

4º) Que, remitidas las actuaciones administrativas al Tribunal de Cuentas de la Nación, dicho organismo observó las resoluciones ministeriales citadas en el considerando precedente en los términos del art. 85 de la Ley de Contabilidad.
Sostuvo que tales actos contrariaban las disposiciones legales y reglamentarias que regían el objeto de ellos. En particular, señaló que las resoluciones 246/87 y 50/89, mediante las cuales el Ministro de Obras Públicas había admitido los recursos de alzada interpuestos por las empresas constructoras, eran claramente ilegítimas. En cuanto a la primera de ellas, indicó que el estado de paralización o semi-paralización de la obra invocado por las empresas constructoras para obtener la renegocia-ción del contrato contrariaba los arts. 5º de la ley 12.910, 14 del decreto 3772/64, y 1º del decreto 2347/76, pues las interesadas habían omitido computar la extensión del plazo de ejecución del contrato previamente convenida con la comitente. En cuanto a la segunda resolución, señaló que lo afirmado por el ministro, en el sentido de que las contratistas habían renunciado al derecho de reclamar los gastos improductivos bajo coacción, era falso. En dicha resolución, el Ministro de Obras y Servicios Públicos había sostenido que las empresas constructoras habían obrado bajo la coacción derivada de las amenazas de aplicarles multas por atrasos (cuyos importes absorbían la totalidad del importe de los certificados de obra) y de denegarles la prórroga del plazo de ejecución.
El órgano de control expresó que, a decir verdad, la coacción alegada no había tenido lugar, como evidentemente se desprendía de que el texto del convenio que contenía la renuncia había sido redactado por las empresas constructoras, sobre la base de las cláusulas del convenio anterior que les había propuesto la Dirección Nacional de Vialidad, que aquéllas habían rechazado y modificado a su conveniencia. Agregó que lo expuesto en la resolución ministerial con respecto a que las contratistas habían actuado bajo la amenaza de ser multadas por los atrasos habidos con relación al plazo de obra original tampoco era cierto. Sobre el particular dijo que después de haber rechazado las empresas constructoras la propuesta de convenio formulada por la Dirección Nacional de Vialidad, y antes de que se firmara el convenio del 14 de marzo de 1985, la comitente ya se había expedido en sentido favorable a la solicitud de prórroga del plazo de ejecución y de la exención de multas por incumplimiento del plazo original.
Por último, también puso de manifiesto que el convenio del 14 de marzo de 1985, además de la extensión del plazo de ejecución y la correlativa renuncia a reclamar los gastos improductivos, contenía otras cláusulas favorables a las empresas, tal como la que les otorgaba el derecho de certificar y cobrar en proporción al avance real de obra (v. fs. 868 /890 del expediente administrativo 2136/85-VS-D.N.V.). Por tales razones, además de observar los actos mencionados, el Tribunal de Cuentas decidió formular denuncia penal por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público; denuncia que dio lugar a la causa que concluyó por sobreseimiento definitivo y en la que no fue procesada persona alguna, por haberse considerado que había faltado la intención de emitir resoluciones contrarias a la ley requerida en el tipo penal respectivo (v. fs. 140/156 y 174/175 del expediente administrativo Act. Nº 111-0131969-8-0000/P.N., agregado).

5º) Que, en virtud de ello, el 13 de julio de 1990 los Ministros de Obras y Servicios Públicos y Economía dictaron la resolución conjunta 419/90 y 650/90, en la cual aceptaron las observaciones formuladas por el tribunal de cuentas, dispusieron el cese de los efectos de las resoluciones objetadas y la suspensión de su ejecución, y declararon agotada la vía administrativa para la revisión en la vía jerárquica de todo lo actuado con anterioridad (v. fs. 977/982 del expediente administrativo 2136-VS- D.N.V., agregado). En tales condiciones, las empresas interesadas solicitaron en dos oportunidades al Poder Ejecutivo Nacional que dictara el decreto de insistencia necesario para obtener la ejecución de las resoluciones observadas, es decir, el pago de la obligación reconocida en la resolución 4 de 1990. Pese a no haber tenido éxito, formularon una propuesta de transacción ante la Comisión de Transacciones de la Procuración del Tesoro de la Nación y, con posterioridad, ante el propio Poder Ejecutivo Nacional. El Secretario General de la Presidencia dictaminó en sentido favorable a la propuesta de transacción (adhiriendo a los términos del dictamen previo según el cual la disolución del Tribunal de Cuentas implicaba la caída automática de las observaciones legales formuladas por dicho organismo), y remitió la propuesta para su consideración por el Ministro de Economía. Este último se expidió mediante la resolución 958 del 10 de agosto de 1994, en la que expresó que no existían razones valederas para declarar la nulidad de la renuncia a reclamar los gastos improductivos contenida en el convenio del 14 de marzo de 1985 y, además, que la propuesta transaccional implicaba el reconocimiento de 27.048.000 pesos y resultaba inconveniente. Por ello, resolvió no hacer lugar a la propuesta transaccional planteada por el consorcio de empresas. Dicha resolución les fue notificada a éstas el 10 de setiembre de 1994 (v. fs. 970 y 1025 del expediente administrativo 2136 - VS - D.N.V. y fs. 208/213, 260/261 y 267 del expediente administrativo Act. 111-0131969-8-0000/93-PN; ambos agregados).

6º) Que, prácticamente cuatro años después, las empresas constructoras se presentaron ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas y demandaron el cumplimiento de las resoluciones previamente observadas. Sostuvieron que la observación legal formulada por el Tribunal de Cuentas había afectado la ejecutoriedad de los actos administrativos que les habían reconocido su derecho al cobro, pero no había influido sobre la validez de ellos. Concluyeron en que, toda vez que dichos actos no habían sido revocados en sede administrativa, tenían derecho a la ejecución de lo dispuesto en las resoluciones ministeriales observadas. Con base en tales argumentos, manifestaron formular la opción por la jurisdicción arbitral prevista el art. 55 de la ley 13.064, en el decreto 1098 de 1956 y demás decretos reglamentarios de la ley 12.910, con el propósito de que la controversia fuera resuelta ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Este último, previo rechazo de la excepción de incompetencia planteada por la Dirección Nacional de Vialidad (por auto del 25 de junio de 1999, extemporáneamente impugnado mediante el recurso extraordinario que originó la queja declarada inadmisible en la causa E.201.XXXV “EACA S.A. “Sideco Americana S.A.C.I.F.F.” Saiuge Argentina S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad”, del 27 de noviembre de 2000), se declaró competente para resolver sobre el derecho de las empresas constructoras a cobrar el importe de sus reclamos (v. fs. 209 del Expediente T.A.O.P. 2349/98, Cuerpo II, y causa E.201.XXXV; agregados).

7º) Que el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, en el fallo Nº 2821, hizo lugar a la demanda de las empresas constructoras y condenó al Estado Nacional “Dirección Nacional de Vialidad” al pago de 22.752.390 pesos por la totalidad de los conceptos reclamados, al 1º de abril de 1991, en los términos de la ley 23.982. Contra esta decisión, el organismo demandado interpuso el recurso extraordinario cuya denegación (fundada en la doctrina del carácter no recurrible de las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas) dio lugar a la presente queja (v. fs. 602/618 y fs. 723/724 del Expte. TAOP Nº 2349/98).

Como fundamento, el Tribunal Arbitral expresó que, según lo expresado por la Procuración del Tesoro de la Nación en el dictamen 177/90, emitido el 7 de julio de 1990 (agregado a fs. 932 y siguientes del expediente administrativo 2136/85-VS- D.N.V.,), el Tribunal de Cuentas carecía de competencia para formular reparos de índole legal pues su intervención se circunscribía al “orden financiero y patrimonial, no jurídico” (cfr. fs. 933, ídem). Consideró que, por tanto, las observaciones de carácter legal formuladas por dicho órgano de control a las resoluciones administrativas que habían admitido los reclamos de las empresas constructoras carecían de validez, y concluyó en que las empresas debían ser indemnizadas por los gastos improductivos y demás mayores costos soportados por ellas, los que, a su entender, debieron haber sido admitidos en la renegociación del contrato aprobada por la resolución del Ministro de Obras y Servicios Públicos 4 de 1990 y demás resoluciones ministeriales antecedentes.

8º) Que, en consecuencia, el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que la decisión cuestionada omitió tratar extremos conducentes para la adecuada solución del caso, oportunamente propuestos a la consideración del tribunal, y expresa fundamentos que sólo en apariencia satisfacen los requisitos a cuyo cumplimiento se halla supeditada la validez de los actos jurisdiccionales (Fallos: 312:1034, 315:1561 y 2512, entre otros).

9º) Que, en efecto, en primer término, el Tribunal Arbitral prescindió de considerar lo argumentado por la demandada en el sentido de que, en vez de optar por la jurisdicción arbitral, las empresas constructoras habían seguido la vía jerárquica hasta obtener su agotamiento, lo cual determinaba la pérdida de aquélla y la consecuente falta de competencia del Tribunal Arbitral para entender en la causa (v. fs. 264 vta. del expediente TAOP Nº 2349/98). Al respecto, corresponde destacar que la resolución previa mediante la cual el Tribunal Arbitral rechazó la excepción de incompetencia planteada por la Dirección Nacional de Vialidad no revestía el carácter de definitiva; razón por la cual el rechazo del recurso extraordinario interpuesto en la causa E.201. XXXV “EACA S.A.”, del 27 de noviembre de 2000 (citada en el considerando 6º) es irrelevante a los fines de decidir la presente causa.

10) Que, además de prescindir del extremo indicado, es decir, de la ausencia de opción tempestiva por el régimen arbitral, el fallo impugnado se basa en la afirmación meramente dogmática de que el Tribunal de Cuentas carecía de competencia para formular observaciones de índole legal. Tal aseveración no sólo carece del mínimo fundamento, sino que resulta insostenible frente a lo dispuesto en los arts. 85 y 87 de la Ley de Contabilidad, en el sentido de que dicho órgano de control debía analizar todos los actos que se refirieran a la hacienda pública y observarlos “cuando contraríen disposiciones legales y reglamentarias”. Por lo demás, la afirmación señalada contradice tanto la doctrina de Fallos: 187:655 y 229:320, entre otros, como los inequívocos términos del dictamen 57 emitido por la Procuración del Tesoro de la Nación el 5 de marzo de 1992 (agregado a fs. 1036/1062 del expediente administrativo 2136/85- VS-D.N.V., sexto cuerpo), en el que se destacó que los vicios denunciados por el Tribunal de Cuentas ponían de manifiesto la ilegitimidad de las resoluciones observadas y justificaban la revocación de ellas por ser nulas de nulidad absoluta.

11) Que, en tal sentido, conviene tener presente que si bien es cierto que las observaciones legales formuladas por el Tribunal de Cuentas en los términos de los artículos 85 y 87 de la Ley de Contabilidad afectan la ejecutoriedad de los actos administrativos observados, de ello no puede inferirse lógicamente en modo alguno que, a contrario sensu, los actos observados hayan sido válidos. Antes bien, la comprobación de la existencia de los vicios denunciados por el órgano de control al observarlos justifica que dichos actos sean privados definitivamente de efectos por resultar contrarios al ordenamiento jurídico; tal como debidamente, con sustento en la doctrina de Fallos: 314:322, lo puso de manifiesto el Procurador del Tesoro de la Nación en el dictamen aludido en el considerando precedente.

12) Que, en dicho orden de ideas, corresponde destacar que en el fallo impugnado se omitió considerar los fundamentos legales de la observación formulada por el Tribunal de Cuentas de la Nación; en particular, lo aducido respecto de la legitimidad de la renuncia a reclamar los gastos improductivos derivados de la extensión del plazo de obra, convenida entre las partes. Al respecto, además de las consideraciones desarrolladas en el considerando 4º ?de la presente, el órgano de control señaló que, al impugnar el acto de la Dirección Nacional de Vialidad que había denegado sus reclamos, las empresas constructoras admitieron la validez de la renuncia formulada por ellas en dicho convenio para después pasar a negarla y sostener, en cambio, que dicha renuncia era ilegítima; razón por la cual la invalidez no podía ser admitida pues resultaba contraria a un acto anterior, jurídicamente relevante y plenamente válido, de las empresas interesadas (cfr. las presentaciones de fs. 454/457 y fs. 532 del expediente administrativo 2136/85-VS-D.N.V., ya citado).

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: Declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el fallo apelado. Con costas. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - JUAN CARLOS MAQUEDA.
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VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
Que, por los fundamentos expuestos en el voto en disidencia de los jueces Fayt y Petracchi en la causa M.681.XXXV “Meller Comunicaciones S.A.U.T.E. c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones” (Fallos: 325:2893), a los que cabe remitir en razón de brevedad, y los restantes fundamentos formulados en los considerandos 91 y subsiguientes del voto que encabeza esta sentencia, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: Declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el fallo apelado. Con costas. Notifíquese y remítase. CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
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Recurso de hecho deducido por la Dirección Nacional de Vialidad, demandada en autos, representada por el Dr. Manuel F. Keumurdji, en su carácter de apoderado, con el patrocinio letrado del Procurador del Tesoro de la Nación, dr. Ernesto Alberto Mercer.
Tribunal de origen: Tribunal Arbitral de Obras Públicas de la Nación.