En Buenos Aires, a los 4 días del mes de mayo del año dos mil siete, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Carlos Raúl Ponce y Elisa M. Diaz de Vivar a fin de pronunciarse en los autos “Friedenthal Moreno Osear y otro c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios” el Dr. Ponce dijo:
I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda incoada por Oscar Friedenthal Moreno y Carmen Eloisa Mas de Friedenthal contra Cencosud S.A. y les impuso las costas del proceso.-
Contra dicho pronunciamiento se alzaron los actores expresando agravios a fs. 341/45, que fueron respondidos a fs. 348/351.
II. Por razones de orden metodológico corresponde en primer lugar encarar el estudio de la queja dirigida al aspecto del fallo de la instancia de grado, que no tuvo por acreditado el estacionamiento y la posterior sustracción del Ford Sierra, dominio SWP-654, de la playa de estacionamiento que cuenta el Hipemercado Jumbo Lomas, ubicado en la calle General Frías 3201 de Lavallol, provincia de Buenos Aires.
El presente caso guarda cierta similitud con el que fue resuelto de conformidad con mi voto en la Sala “I” de este Tribunal, en los autos “ “González María Carmen c/ Supermercado Norte S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. 102.801/01 del 4-11-04) en el que se dejó sentado que el supermercado al ofrecer un sector de estacionamiento a sus clientes lo hace con la finalidad de que efectúen compras en él. Esta oferta a personas indeterminadas se complementa por la aceptación de una persona determinada (conf. Bueres, Alberto y Higton, Elena, “Código Civil”, t. 3-B, p. 568), quedando así configurado el contrato (artículos 1137, 1144, 1145, 1146, 1148 y concordantes del Código Civil) que impone la custodia derivada de la actividad comercial principal llevada a cabo en el establecimiento, consistente en una venta de mercaderías.
De ello se desprende un deber de seguridad objetivo, ya que quien se sirve de dicho servicio como medio para atraer a los clientes a su centro de compras no lo hace en forma gratuita y desinteresada, sino precisamente para prevalecer sobre otros establecimientos que carecen de esta alternativa (CNCiv., esta Sala, expte. 10.998 del 21-11-05;; Sala “E”, expte. 380.733 del 2-10-03; CNCom., Sala “A”, L.L. 2002-D-697; Sala “E”, L.L. 2003-D-1012).-
No empece lo expuesto la circunstancia de que el supermercado no provea de tickets a sus clientes por la utilización de la playa de estacionamiento, cuyo valor probatorio es innegable, pero insuficiente para alterar la naturaleza del contrato y la obligación de guarda tácitamente asumida. Apréciese que el contrato de depósito, el más afín con el celebrado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2200 del Código Civil no impone la observancia de formalidad alguna en su configuración (conf. CNCiv., Sala “E”, fallo cit.).
En otro orden de ideas, entiendo que el supuesto que me ocupa tiene las características de aquéllos en que debe replantearse el concepto tradicional de la carga probatoria en atención a las dificultades propias de la comprobación del caso en concreto.-
En tales circunstancias el juzgador debe recurrir a la figura de las cargas probatorias dinámicas, que importan un desplazamiento del “onus probandi” en forma excepcional y según fueran las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquel debe recaer en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas, para producirlas más allá del emplazamiento como actor o demandado, o según se trate de hechos constitutivos, impeditivos, modificatorios o extintivos (Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, E.D. 107-105; Peyrano, Jorge W., “Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, E.D. 153-967 y “Doctrinas de las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1991-B-l034; CSJN, Fallos, 296:646; SC Mendoza, voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, Aída, L.L. 1998-A-446; CNCiv.,· Sala “D”, E.D. 172-274; CNCom., Sala “A”, L.L. 1997-A-356; CNFed. Civ. y Com., Sala II, L.L. 1995-A-191; etc,).-
En las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, celebradas en Junín, Provincia de Buenos Aires, en octubre de 1992, se formuló la siguiente declaración “La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma reparten los esfuerzos probatorios”.
En dicha línea es bueno señalar una de las conclusiones del XVII congreso Nacional de Derecho Procesal, que tuvo lugar en Santiago del Estero en mayo de 1993, con relación al tema, la que menciona que la “Temática del desplazamiento de la carga de la prueba reconoce hoy como capítulo más actual y susceptible de consecuencias prácticas a la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas, también conocida como principio de solidaridad o de efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción”.
Me quedo con este último párrafo en cuanto resalta la necesaria colaboración de los justiciables respecto a la carga probatoria, que en definitiva es un imperativo de sus propios intereses.-
La entidad emplazada, indudablemente por ser dueña de la playa de estacionamiento estaba en mejores condiciones de aportar elementos de juicio precisamente en apoyo de sus oposiciones a las pretensiones de la actora. Muy poco ha hecho al respecto.
Es más, por estar ante un supuesto de incumplimiento contractual, se presume la culpa del deudor (conf. Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil Argentino - Contratos”, t. I, p. 89; Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, t. II, p. 63), por lo que le correspondía, además de lo expuesto, la carga probatoria ya señalada, lo cual no ha cumplimentado.
Tengo para mí que la parte actora ha acreditado la titularidad del Ford Sierra Ghia con la documental de fs. 32, el oficio respondido a fs. 79/80 por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor y el contestado por La Caja de Ahorro y Seguro de fs. 87.-

De la misma manera considero que se ha justificado que el 24 de marzo de 2003 concurrieron al establecimiento demandado; los dichos de la testigo Parrinello de fs. 264, a quien los recurrentes la llevaron hasta la entrada del Supermercado en su parte techada, tienen suficiente poder de convicción. Si bien no recuerda exactamente la fecha, aclara que al día siguiente la llamó su novio para comentarle la desaparición del automotor.
A su vez, se han adjuntado los comprobantes correspondientes a las compras realizadas en el supermercado (fs. 3/6), cuyo importe fue debitado de la tarjeta American Express (fs. 13), si bien esta documental fue desconocida al contestar la demanda, la admito como elemento probatorio en atención al grado de certeza que se desprende de ellas.
No se me ocurre que otro tipo de probanza que se encuentre en condiciones de aportar una persona que concurre con su automotor al supermercado, confiando que el vehículo va a ser debidamente custodiado. De lo contrario debería asumirse el absurdo de que concurriera a hacer sus compras con testigos, cámaras fotográficas, etc. Las máximas de la experiencia que constituyen reglas del conocimiento general, del diario vivir y obrar de las personas, que se entienden conocidas por el órgano jurisdiccional me persuaden de pronunciarme de esta manera.
Los mismos argumentos los utilizó para tener por comprobada la sustracción del rodado, en la medida que se efectuó la denuncia policial en forma inmediata (fs. 280/303).-
Los dichos de los testigos Iviglia (fs. 262) y la ya mencionada Parrinello corroboran lo expuesto.-
En este punto del debate asiste razón al quejoso, en cuanto se agravia que en la sentencia en crisis no se tuvo en consideración el incumplimiento de la emplazada a adjuntar el libro de quejas correspondiente al día siguiente de la sustracción, conforme lo dispuesto en el artículo 388 del ritual (fs. 76).-

Esta actitud totalmente pasiva de la recurrida que se ha limitado a negar los hechos en forma sistemática, sin aportar pruebas en descargo de acuerdo con las particularidades del caso la valoro en los términos del artículo 163, inciso 5° del Código Procesal.-
No justifico este proceder de la emplazada en forma alguna, efectivamente tuvo conocimiento del problema de los actores al recibir la carta documento de fs. 18, ante la importancia de la denuncia simplemente la negó sin efectuar las averiguaciones del caso, consultar con el personal, formar los sumarios correspondientes. Insisto, simplemente negó y nada más. Conducta esta que se opone palmariamente lo sostenido precedentemente respecto de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.-
Por todo lo expuesto, doy mi opinión afirmativa, en el sentido que deben recibirse los agravios del caso y estar a la responsabilidad de la entidad demandada en la emergencia.
III. Sentado lo anterior debo analizar ahora los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda.-
Procedo de esta manera por tener en consideración el principio contenido en el artículo 253 de la ley de forma, como así también que la doble instancia no constituye un requisito constitucional en materia civil. Es por ello que razones de economía procesal aconsejan pronunciarse sobre las cuestiones omitidas en la sentencia de primera instancia que se revoca (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. V, p. 667, “B”; CNCiv. Sala “I”, expte. 39.602/97 del 3-05-05).-
El daño material reclamado debe ser recibido, por cuanto el monto señalado en la documental de fs. 16 se encuentra avalado por la pericial mecánica de fs. 306 no cuestionada por la parte demandada en las etapas procesales pertinentes. Incluso en la contestación de agravios tampoco hace referencia alguna al respecto.-
Se pretende una indemnización por daño moral.
Con relación a este instituto corresponde recordar que si bien la reforma introducida por la ley 17.711 al artículo 522 del Código Civil abrió las puertas a la indemnización del daño moral en el incumplimiento contractual, no equiparó esta obligación con la que impera en el ámbito de los hechos ilícitos, en éstos sean delitos o cuasidelitos, la reparación es en principio, ineludible. En materia contractual puede o no ser concedida, según la apreciación que el juez haga de las circunstancias del caso (conf. Borda, Guillermo A. “La Reforma del Código Civil: Responsabilidad Contractual”, E.D. 29-762, Llambias, Jorge J., “Estudio de la Reforma del Código Civil”, pág. 148; Garrido-Andorno, “Reforma del Código Civil”, t. I, pág. 87; Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, t. I, pág. 382), quedando siempre a cargo del interesado su comprobación y del tribunal la aplicación con criterio restrictivo (conf. Cichero, Néstor “La reparación del daño moral y la reforma de 1968”, E.D. 66-167; C.N.Civ. Sala “B”, L. 286.122 del 18-3-83; Sala “C”, E.D. 55-627; etc.).-
En cuanto a su resarcimiento en la órbita contractual, requiere la demostración que la actitud del contrario por circunstancias especiales, ha significado una alteración de los valores de la personalidad (honor, libertad, tranquilidad de espíritu, salud, etc.) y no tan solo una incomodidad o molestia, ínsita en todos o casi todos los incumplimientos contractuales (CNFed., Civ. y Com., Sala II, L.L. 1998-D-433).-
En la especie, los accionantes no produjeron las probanzas necesarias para acreditar los presupuestos de hecho para la procedencia de esta partida, por lo que solicito su rechazo.-
Los gastos relativos a privación del uso del rodado a mi criterio deben ser admitidos, pero por un importe bastante inferior al solicitado.-
En los casos de destrucción total del vehículo, asimilable al de autos, se toma como lapso de la indemnización el tiempo necesario para adquirir otro rodado pues resulta a mi criterio ajena a la necesaria relación de causalidad el hecho que los accionantes hubieran carecido de medios económicos para adquirir otro rodado (artículo 901 del Código Civil).-
Es por ello que solicito que se recepte el instituto en estudio en la suma
de $ 2.000.-
IV. Atento la revocatoria que propicio y lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal corresponde adecuar las costas y los honorarios regulados en la instancia de grado, debiendo los gastos causídicos quedar a cargo de la demandada en orden al principio objetivo de la derrota (artículo 68 del mismo cuerpo legal).
V. Los intereses reclamados a mi criterio resultan procedentes (artículo 622 del Código Civil), debiendo liquidarse mediante las tasas pasivas promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina de acuerdo a lo previsto por el artículo 8 del decreto 529/91, modificado por el decreto 941/91 (conf. CNCiv., en pleno, en autos “ “Vázquez Claudia A. c/Bilbao Walter y otros s/daños” [Fallo en extenso: elDial - AA1371] “, E.D., 155-142 y “ “Alaniz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI int. 200 s/ daños y perjuicios” [Fallo en extenso: elDial - AA1EFE] “, E.D., ejemplar del 1° de abril de 2004).-
El cálculo se realizará desde el momento en que se produjo el perjuicio hasta el del efectivo pago.-
Por todo lo expuesto si mi voto fuera compartido por mis distinguidas colegas, propongo revocar la sentencia de primera instancia y recibir parcialmente la demanda por la suma de $11.000, con más sus intereses y costas en la forma señalada. Las costas de alzada deberán quedar a cargo de la entidad demandada por aplicación del mencionado principio objetivo de la derrota.-

Las Dras. Diaz de Vivar y De los Santos adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.-
Fdo.: Carlos Raúl Ponce - Elisa M. Diaz de Vivar - Mabel De los Santos.//-
María Laura Viani -Secretaria
y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Revocar la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se recepta parcialmente la demanda, condenando a la emplazada a abonar a los actores en el plazo de diez días la suma de PESOS ONCE MIL, con más sus intereses a calcularse en la forma señalada en los considerandos. Las costas del proceso se imponen a la parte demandada. 2) Los gastos causídicos de alzada deberán también ser soportados por la demandada.-
I - En atención a la forma en que se resuelve, déjase sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art.279 del Código Procesal) y en consecuencia, procédese a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.
Por la labor letrada realizada en la instancia anterior se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y económica del litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts.6,7,8,9,19,37 y cc. de la ley 21.839 - t.o. 24.432.-
En consecuencia con lo expuesto, regúlanse al letrado apoderado de la parte accionante, Dr. Leonardo M. Macri la suma de pesos dos mil ochocientos ($2.800) y al letrado apoderado de la demandada, Dr. Rómulo Rojo Vivot la suma de pesos un mil quinientos ($1.500).-
En cuanto al perito, corresponde ponderar la naturaleza de la peritación realizada, la calidad, extensión y grado de complejidad de la misma, el carácter técnico-científico y la debida proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos respecto de los del letrado (CSJN.,Fallos: 239:123;; 243:96, entre otros).-
Siendo ello así, y teniendo en cuenta que la pericia realizada por el experto sólo se circunscribió a constatar el estado del vehículo (ver fs.306), regúlase al perito ingeniero Miguel Mautner la suma de pesos doscientos ($ 200).-
Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia, regúlanse los honorarios de los Dres. Leonardo M. Macri la suma de pesos novecientos ochenta ($ 980) y Rómulo Rojo Vivot la suma de pesos trescientos ochenta ($ 380). (conf.ar1.14, ley de Arancel).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
FDO: Carlos Raúl Ponce - Elisa M. Diaz de Vivar - Mabel De los Santos
María Laura Viani - Secretaria

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