En Buenos Aires, el 9 de marzo de dos mil siete, se reúnen los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial para pronunciarse en la causa “Giallombardo Dante Néstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario” (Expediente N° 79.365/03), donde fue concedido un recurso de inaplicabilidad de ley, con el objeto de resolver la siguiente cuestión:

“¿Corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la Ley de Sociedades?”.

Nota: Se publica la continuación que se omitió el 18-04-2007

3. Incidencia de la ley de mediación obligatoria (24.573) sobre el cómputo del plazo del art. 251 LS.

Este es el núcleo de la cuestión que estamos convocados a responder. Por encima del carácter que se atribuya al plazo del art. 251 LS, no debe perderse de vista que el extremo a decidir radica en si su cómputo debe o no cesar mientras se cumple la previa exigencia legal de mediación.
No ignoro que la fórmula interrogativa del plenario, al utilizar la expresión “efectos suspensivos”, puede inducir a quienes piensan que se trata de un supuesto de caducidad a una instantánea respuesta negativa, puesto que el término suspensión se asocia con prescripción. De ser así, instaré de nuevo a dejar de lado los dogmatismos semánticos que erigen a los términos jurídicos en una suerte de logomaquias, como diría Planiol. Máxime cuando acabamos de ver plazos de caducidad que se detienen o quedan prorrogados por causas establecidas en la ley. Y qué otro alcance podría atribuirse sino a la exigencia del trámite de mediación previa que la ley impone?

Una salida ingeniosa ha propuesto en su voto el Dr. Pablo Heredia, sobre la base de un precedente de la Corte Suprema de la Nación (Fallos: 325:2703), consistente en considerar que la solicitud de mediación importaría un acto Impeditivo de la caducidad, asimilando esa actividad con la promoción de la acción que prevé la ley societaria. Es un intento válido para sortear la incertidumbre que señalé en el primer apartado ante exigencias legales incompatibles. Pero esta solución in extremis, sin menoscabo del laborioso intento de congeniar la regla del art. 251 LS con el art.848 inc. 1º del C. Com., aunque satisface una legítima inquietud académica, concluye en cierto modo sacrificando la solución práctica del planteo que dio origen a este plenario.
No parece conveniente, en efecto, dejar abierta la cuestión de si se ha de considerar o no como acto impeditivo la presentación del formulario para la mediación, pues en tal caso la doctrina de este plenario resultaría incompleta y habría de preanunciar nuevas desinteligencias jurisprudenciales al respecto.

No menos inconveniente podría resultar la alternativa posible aunque no prevista reglamentariamente- de admitir la promoción de la demanda supeditada al trámite de mediación, pues en los hechos quedaría desvirtuada la secuencia prevista en la ley y relegada a criterios empíricos la operatividad de dicho trámite en el proceso en ciernes.
Como sea, más allá del nomen juris con que se califique el plazo del art. 251 LS, y cualquiera sea el modo que se considere apropiado para aludir a su detención durante la mediación obligatoria, llámese suspensión especial, causa impeditiva, inoperancia del plazo en ese lapso, o como se quiera, lo cierto es que la seguridad jurídica exige poner coherencia y certeza en esta materia. Por otra parte nada impide acudir a la directiva contenida en el art. 28 del dec. 91/98, sea por aplicación directa o por vía de analogía, recurso de hermenéutica éste que un puede quedar exluido pues no hay norma alguna que vede su aplicación en estos casos.

En suma, reitero, los tribunales no pueden consagrar una inteligencia de las normas vigentes que deje a sus destinatarios en una situación de incertidumbre ante mandatos simultáneos incompatibles. Por eso creo que, superando las dificultades teóricas a que se ha hecho referencia y dejando de lado prejuicios semánticos, corresponde dar una respuesta afirmativa a la cuestión planteada es este acuerdo plenario.

Así voto.
III. B.- El señor juez Bindo B. Caviglione Fraga dice:
Habida cuenta la necesidad de compatibilizar el plazo de tres meses previsto por el art. 251 de la ley 19.550 para la promoción de la acción de nulidad de asamblea con la obligación de iniciar previamente el proceso de mediación estatuido por la ley 24.573, adhiero al voto del doctor José Luis Monti.

III. C.- El señor juez Miguel F. Bargalló dice:
1) Debe examinarse si el inicio del trámite de mediación ley 24.573, modificada por la ley 25.661, y decreto reglamentario 91/98- produce efectos suspensivos respecto del plazo previsto por el art. 251 de la ley de sociedades para incoar la acción de impugnación de decisiones asamblearias.
2) Concuerdo con el voto de la mayoría en cuanto a que el plazo trimestral fijado en el citado art. 251 es de caducidad y no de prescripción. La doctrina y jurisprudencia citadas y la referencia legislativa formulada, son elocuentes en ese sentido. Como lo es también que su fundamento radica en la necesidad de prevenir la inseguridad que para la persona jurídica y para los terceros sobrevendría si la estabilidad de las decisiones del órgano de gobierno quedase expuesta en demasía.
3) La ley 24.573: i) instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio (art. 1); ii) contempló excepciones, pero no excluyó de su ámbito de aplicación a las acciones de impugnación de las resoluciones adoptadas en asambleas (art.2); iii) determinó, asimismo,,que la habilitación de la acción judicial queda supeditada al agotamiento del trámite sin arribarse a un acuerdo (art. 14); iv) previó la suspensión del plazo de prescripción liberatoria en los términos del art. 3986 del Código Civil; iv) nada reguló sobre el plazo de caducidad.
4) Es ese contexto el que enmarca la cuestión a decidir; adelantando mi rspuesta afirmativa al cuestionario de la convocatoria, conclusión a la que arribo luego de analizar el tema desde dos planos diferentes.
5) Desde un enfoque estrictamente jurídico, se advierte que mientras no se haya consumido el trámite de la mediación previa existe una imposibilidad legal para promover la acción contra la sociedad.
El art. 14 de la ley 24.573 dispone que “si no se arribase a un acuerdo en l mediación, igualmente se labrará acta, cuya copia deberá entregarse a las partes, en la que se dejará constancia del resultado”.
“En este caso el reclamente quedará habilitado para iniciar la vía judicial correspondiente, acompañando las constancias de la mediación”.
Síguese de ello que en tanto mantenga vigencia la mediación, las partes no están habilitadas para deducir la acción.
Y ello plantea un escenario peculiar pues, por un lado, es criterio expresado con cierta generalidad que los plazos de caducidad no admiten suspensión y, por otro, el titular de ñla acción enfrenta una causa jurídica que el impide ejercer l acción.
Lo expuesto conduce a interrogar sobre la posibilidad de que el plazo de caducidad transcurra –y opere su fatal consecuencia de aniquilamiento del derecho-, cuando existe una norma vigente que obsta a la concreción del acto enderezado a operar justamente como elemento impeditivo de la pérdida de ese derecho.
Como en el esquema propuesto la respuesta negativa es la lógica consecuencia, habrá que determinar cuál es el mecanismo que puede operar como superador de esta singular situación.
La suspensión del plazo de caducidad, por aplicación analógica de la previsión que la ley 24.573 contempla en el art. 29, es una solución continente de una consideración especial para un supuesto de excepción; que no quebranta preceptos normativos ni arrasa dogmas infranqueables; además, es un recurso al que en ciertas ocasiones ha debido remitirse para preservar la seguridad del derecho de los justiciables.
Ese es el criterio que he seguido al decidir como Juez de primera instancia casos similares; Juzg. Com. 11, Sec. 21: vgr. “Ruperto, G.M. c/ Papel Prensa...”, del 04-04-97”, confirmado por la Sala A del Superior en el 10-07-97.

El mismo temperamento han adoptado otras Salas del Superior bien que en algún caso en su anterior integración-: Sala C, “Gestido y Pastoriza...c/Nobleza Picardo...”, del 13-03-98; Sala D “Cionci...c/Regente...”, del 26/09/01.

Es además la solución que es este caso propicia la Sra. Fiscal General ante la Cámara, a cuyos demás fundamentos cabe remitir.
Por cierto que existe disenso jurisprudencial en el tema, y en general de la cita de los fallos pertinentes al margen de aquél de la Sala B que operó como contradictor para la apertura de este acuerdo- se ocupa el voto de la mayoría, lo cual hace prescindible su reiteración aquí.
Una circunstancia que a esta altura del desarrollo no puede soslayarse, es aquella que muestra las diversas ocasiones en que se ha predicado o debido recurrirse a la suspensión de un plazo d caducidad, revelando ello que el paradigma que envuelve su condición de término fatal no conforma un valladar impenetrable.

Así, respecto a la posibilidad de suspender un plazo de caducidad se la pronunciado la doctrina y la jurisprudencia, y existen normas legales que avalan tal tesis.
En oportunidad de examinar el Dr. Otaegui cuestiones vinculadas a la caducidad y prescripción de la impugnación de acuerdos asamblearios, luego de distinguir los supuestos de prescripción extintiva, caducidad obstativa y caducidad extintiva, al analizar justamente la norma del art. 251, concluye que la igual que la prescripción extintiva, la caducidad extintiva está sujeta a suspensión por impedimento (Otaegui, Julio C. “Caducidad y prescripción de la impugnación de acuerdos asamblearios a la luz de dos fallos”, ED. 12-08-92).
De su lado, Spota sostiene que cuando el derecho no puede ser ejercido porque no nació la pretensión demandable, ni corre la prescripción, ni puede, tampoco, correr el plazo de caducidad (Spota, Alberto G, “Tratado de Derecho Civil” –Parte General-, Buenos Aires, 1959, Ed. Roque Depalma, Tº I, vil. 3º, pág. 674).
Agrego asimismo el supuesto del plazo para peticionar la extensión de quiebra del art. 163 LCQ, respecto al cual las horas de inactividad del tribunal se reputan como una circunstancia material obstativa del empleo cabal del término adecuado para accionar, con el resultado de ser autorizada la actividad inmediatamente ulterior a la desaparición de tal obtáculo; o cuando el impedimento proviene del disimulo u ocultación de la información de los negocios por parte del propio fallido o de un tercero (Quintana Ferreira- Alberti “Concursos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 145; Otaegui, Julio C. “La extensión de la quiebra, Ed. Abaco, Bs.As. 1998, pág. 174; en el mismo sentido CNCom., Sala B, “Wolffmetal S.A.I.C. s( quiebra s/incidente de extensión de quiebra”, del 30-03-00).

Ha expresado la Sala D de la Cámara Comercial que “Frente a la imposibilidad de acudir a la jurisdicción sin haber agotado previamente el trámite de mediación (ley 24.573:2 y 14-2 párr.), cabe otorgar a esa instancia extrajudicial efectos suspensivos del plazo de caducidad previsto por la LS 251, por aplicación analógica de lo previsto n el art. 29 de la citada ley...” (CNCom., Sala D, “Dymensztein, Jorge M. y otros c/ Información y Decisión Consultores S.A. s/medida precautoria”, del 12-02-04). El Tribunal citó allí un precedente en el cual preanunció ese criterio en ocasión de examinar el cumplimiento del recaudo legal constituido por el requerimiento de la remoción del órgano de administración como presupuesto de la prosecución de la intervención cautelar (“Viola, Oscar s/medidas precautorias”, del 20-12-96, LL 23-06-97).

Por último, en algunas ocasiones la legislación ha debido proveer causales de suspensión de plazos de caducidad por impedimento de acción, estableciendo así límites a la predicada fatalidad.

El art. 58 del decreto-ley 5.965/63 estatuye que cuando la presentación de una letra de cambio o la formalización del preotesto en los plazos establecidos se hubiere hecho imposible por causa de un obstáculo insalvable, esos plazos quedan prorrogados.

Y la Ley de seguros prescribe en su art. 47 que el asegurado pierde el derecho a ser indemnizado, en el supuesto de incumplimiento de la carga prevista en el párrafo 1º del art. 46, salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia.

6) Examinada la cuestión desde un plano práctico, que exhibe particular interés para el justiciable porque refiere a su diaria actividad en estrados judiciales, resulta que de no admitirse la solución que se postula se colocaría al interesado en la disyuntiva de promover la demanda en “transgresión a la inhabilitación” prescripta por la ley 24.573, o de ver discurrir su derecho por la falta de finalización del trámite de la mediación.

Ello, al margen de la incertidumbre que le generaría el resultado de su presentación formulada, insisto, sin contar con la habilitación legal.

Y si se obliga al impugnante a incoar la acción de nulidad asamblearia sin agotarse la mediación, ¿ no se estaría afectando su condición obligatoria sin que exista norma que la excluya?

Mediante la instauración de un sistema de mediación obligatorio previo a todo juicio se buscó proveer la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversias (ley 24.573, art.1) y evitar la promoción de juicios comprensivos de controversias cuya solución puede no precisar atención juirsdiccional.

En ese marco, la mediación abre una instancia previa durante la cual no existe obligación ni necesidad- de iniciar la acción judicial.

Es claro entonces que si las partes estuviesen obligadas a presentar sus demandas marginando el interregno que el legislador ha considerado prudente conceder, el sentido de la mediación se debilita, y esa instancia de autocomposición de los intereses particulares podría por motivos imaginables que no parece necesario aquí precisar- resultar afectada, y en ocasiones verse esterilizada su utilidad.

Y ello habrá acontecido, por un lado, generando mayores esfuerzos y previsible incremento de costos que pudieron evitarse; y, por otro, sin aportar apreciable beneficios, desde que parece lógico presumir presunción que deriva de la inexistencia de norma que indique el temperamento a adoptar con la acción promovida en esa situación- que esa demanda quedará paralizada a la espera de la finalización de la mediación que habilite a darle trámite.

Lo dicho, obviamente al margen de que se trata de una actividad que podría devenir estéril en los supuestos en que el procedimiento mediatorio hubiere alcanzado con éxito el fin perseguido.

Finalmente, impugnada una decisión del órgano de gobierno no se advierte que la incertidumbre que ello genera a la sociedad pueda diferir, según se imponga iniciar una acción impedida de tramitar, o se decida suspender el plazo que se cuenta para iniciarlo: en ambos supuestos habrá de atenderse el resultado del trámite de la mediación previa para que el juicio pueda desarrollarse.

Lo que en todo caso disminuye la fortaleza o afecta la estabilidad de las resoluciones que adoptó la asamblea es la impugnación del acto y no la suspensión del plazo de caducidad. Y al conocimiento de ello arriba la sociedad tanto por la mediación, pues es un hecho fehaciente constatable y cognoscible, como por la demanda que se promueva.

7) En síntesis, procede admitir la suspensión del plazo de caducidad para impugnar decisiones asamblearias porque la mediación previa conforma una causa legal que impide el ejercicio de la acción.

8) Por lo expuesto, voto por la afirmativa a la cuestión propuesta

IV.- Por los fundamentos del acuerdo precedente, se fija como doctrina legal que:

“No corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la Ley de Sociedades”.

Dado que el pronunciamiento de fs. 155/156 se adecua a la doctrina establecida, se lo confirma.

Notifíquese y vuelva la causa a la Sala de origen.

Rodolfo A. Ramírez Presidente
Gerardo G. Vassllo - María Elsa Uzal – Isabel Migues – Alfredo A. Kölliker Frers – Miguel F. Bargalló
Ana I. Piaggi – María L. Gómez A. De Díaz Cordero
José Luis Monti – Juan Manuel Ojea Quintana – Bindo B. Caviglione Fraga
Pablo D. Heredia - Juan José Dieuzeide – Angel O. Sala – Martín Arecha
Juan Pedro Tisera Secretario de Coordinación General.

(1) Basta sumar los plazos de los arts. 5, 6 y 9 de la Ley 24.573 para advertir que el trámite de mediación absorbería prácticamente los tres meses.
(2) Ver: Ludwig Enneccerus, Hans Carl Nipperdey, “Derecho Civil”, trad. Blas Pérez González y José Alguer, Bosch, Buenos Aires, 1948, vol II, p. 490; quienes en nota advierten que el Código Civil Alemán conoceplazos de caducidad desde dos días (parág. 485) hasta treinta años (parág. 503). En nuestro derecho puede haber plazos de caducidad extensos, como en el pacto de retroventa que define el Código Civil en su art. 1366, pues el vendedor puede ejercer el derecho a recuperar la cosa vendida en el plazo que se pacte, para el cual el art. 1381 fija un límite de tres años. Esta es la opinión de Enrique V. Galli en su anotación de la obra de Raymundo Salvat (“Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, TEA, Buenos Aires, 1952, nº 2311-a).
(3) En el referido ejemplo del plazo para ejercer el pacto de retroventa, el art. 1382 C.Civil no deja duda sobre su carácter, pues aunque no lo califica, dice que “corre contra toda clase de persona, aunque sean incapaces, y pasado este término, se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta, y el comprador queda propietario irrevocable”.
(4) Como el Código Italiano de 1942, arts. 2964 a 2969, fuente de los arts. 2506 a 2513 del Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio de 1998; o el Código Civil de Portugal, arts. 328 a 333.
(5) En “Estudio de las obligaciones”, Depalma, Buenos Aires, 1961, vol. 2, 1205 y ss.
(6) No es el caso de Baudry-Lacantinerie y Tissier, para quienes la distinción carecería de interés práctico; criterio que en líneas generales compartía Bibiloni.
(7) Según la expresión de Enneccerus, op. Cit., p. 491 (2). Un supuesto de esta índole sería el caso del vendedor con pacto de retroventa, quien tiene tres años para recuperar la cosa vendida (art. 1381, C.Civil).
(8) Por ejemplo: el asegurado debe comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo (art. 46, ley de seguros); el portador de una letra de cambio o un pagaré debe efectuar el protesto por falta de pago en los dos días hábiles siguientes al vencimiento (art. 48, DL 5965/63); en caso de avería, pérdida, destrucción, etc., el destinatario de equipaje o mercancías debe dirigir su protesta al transportador aéreo dentro de los tres o diez días de la entrega o de la fecha en que debían ponerse a su disposición (art. 149, Código Aeronáutico); el comprador de mercaderías tiene tres días desde la entrega para reclamar por faltas en la cantidad o defectos en la calidad (art. 472, C. De Comercio); el heredero debe practicar el inventario dentro de los tres meses de intimado judicialmente y, ya hecho, tiene treinta días para renunciar a la ferencia (art. 3366, C.Civil); también se suelen citar los plazos procesales, entre otros múltiples supuestos.
(9) En esa línea observa Galli que “lo que realmente puede servir para diferenciar la prescripción de la caducidad es que la prescripción perjudica la acción dejando subsistente el derecho, en tanto que la caducidad perjudica el derecho por extinguir la acción. Si se cumple una obligación prescripta hay pago válido (art. 516). Si se cumple una obligación que ha caducado, hay pago sin causa, porque se hace “en consideración a una causa existente que había dejado de existir” (art. 793)”. Notas en la obra citada, nº 2311-b (los artículos son del Código Civil). El proyecto de Código Unificado de 1998 sigue esa línea (art. 2506).
(10) Ver, en paralelo con los ejemplos mencionados en notas anteriores: art. 1382, C.Civil: arts 36 y 47, ley de seguros; arts. 57 último párrafo y 103, DL 5965/63; art. 149 in fine del Código Aeronáutico; art. 472, C. De Comercio; art. 3366, C.Civil.
(11) CSN, “Chubut, Provincia del v. Centrales Térmicas Patagónicas”, 7.12.2001, Fallos: 324:4202.
(12) El asegurado que no denuncia el siniestro en el plazo previsto al efecto pierde el derecho a ser indemnizado “salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia” (art. 47, ley de seguros); cuando la presentación o el protesto de una letra de cambio o un pagaré “se hubiese hecho imposible por causa de un obstáculo insalvable (disposiciones legales de un Estado cualquiera donde esas diligencias debían cumplirse u otro caso de fuerza mayor) esos plazos quedan prorrogados...” (arts. 58, 103, DL 5965/63). En ocasiones, la ley deja en manos de los jueces “conceder las prórrogas que sean indispensables”, como en el caso del heredero que “por la situación de los bienes o por otras causas” no pudo concluir el inventario (art. 3368, C.Civil). El proyecto de Código Unificado de 1998 previó una regla general: “los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, salvo disposición legal en contrario” (art. 2507), salvedad que corrobora lo antes expresado; este artículo es idéntico al art. 328 del Código Civil de Portugal.
(13) Un año cuando se trata de acuerdos nulos contrarios a la ley- y cuarenta días si son anulables; ver Manuel Broseta Pont, “Manual de Derecho Mercantil”, Tecnos, Madrid, 1991, p. 283.
(14) Ver las citas respectivas en Angel Carrasco Perera y otros, “Derecho Civil”, Tecnos, Madrid, 1996, p. 380.
(15) Francesco Messinco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, trad. Santiago Sentis Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1979, vol. V, p. 456. El autor trata sobre decadenza en vol. II, p. 75 a 79.
(16) Corte di Casaciones Civile, sez. I, 18.4.1997, n. 3351, “Radaelli v. Unicem Spa”, en II Codice Civile commentato con la giurisprudenza, ed. La Tribuna, Piacenza, 2000, p. 2064.