Publicado en “EL ACCIONISTA” el 15-03-2004

Sumario: Inscripción de Aumento de Capital Mediante Aporte de Otra Sociedad de Acciones de Propiedad de los Accionistas de la Sociedad Requirente. A.G.E.: Sociedad Extranjera Art. 118 L.S. como Accionista Representada por Apoderado con Poder Otorgado por Autoridades de la Casa Matriz – Inscripción de Poder Especial en R.P.C.: Incumplimiento. Sociedad Extranjera por el Art. 123 – Art. 118 de la L.S.: Inscripción. Apoderado y Representante: Diferencias – Requisitos.

RESOLUCIÓN I.G.J. Nº 000130

Buenos Aires, 9 de Febrero de 2004.

Y VISTAS:

1. Las presentes actuaciones que llevan el número de expediente 573922, con código de trámite Nº 1728318, donde la sociedad "SOFORA TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA" pretende la inscripción del aumento de su capital social de la suma de pesos 12.000 a la suma de pesos 439.702.000 mediante el aporte de acciones de la sociedad "Nortel Inversora Sociedad Anónima", de titularidad de los accionistas de aquella entidad y consecuente reforma del artículo 4º de su estatuto social.

2. Que de conformidad con la documentación acompañada al presente expediente administrativo; el día 19 de diciembre de 2003 se celebró una Asamblea Extraordinaria Unánime de la sociedad "SOFORA TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA", cuya acta lleva el número 1, y en la cual consta el aumento del capital social de dicha sociedad mediante el aporte de acciones de propiedad de los accionistas de la sociedad requirente, emitidas por Nortel Inversora Sociedad Anónima y valuadas por el perito contador Leonardo Fraga mediante informe de fecha 12 de diciembre de 2003.

3. Que transcripto en autos el folio 2 del Libro de Asistencia de Asistencia a Asambleas de la sociedad "SOFORA TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA" correspondiente al referido acto asambleario, surge que compareció, la sociedad "Telecom Italia S.p.A" entre otros cuatro accionistas. Se aclara que dicha compañía es una sociedad extranjera inscripta en esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, la cual es titular de la cantidad de 3.900 acciones, que representan el 32,50% del capital social de aquella sociedad y que quien compareció a la Asamblea Extraordinaria Unánime del 19 de diciembre de 2003 en carácter de representante de la sociedad "TELECOM ITALIA SpA" fue el Sr. Lorenzo Canu.

4. Iniciado el expediente ante este Organismo, el día 8 de Enero de 2004, el Inspector Coordinador Dr. Enrique Skiarski hizo saber a la sociedad "SOFORA TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA" que los datos registrales de la sociedad "Telecom Italia SpA" consignados en el Libro de Registro de Asistencia a Asambleas corresponden a la inscripción de una sucursal de sociedad extranjera en los términos del artículo 118 de la ley y no la registración prevista por el artículo 123 de la ley 19550, por lo que se requirió a dicha sociedad informar de donde surgen las facultades del Sr. Lorenzo Canu para representar a "TELECOM ITALIA S.p.A".

5. El día 14 de enero de 2004 la letrada Adriana de Florio, en representación de la sociedad requirente, comunicó a esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 239 de la ley 19550, la firma "TELECOM ITALIA S.p.A" designó como mandatario al Sr. Lorenzo Canu, quien actuó en la Asamblea del 19 de diciembre de 2003 de la sociedad "SOFORA TELECOMUNICACIONES SA" en virtud del poder que le fuera oportunamente conferido. Para probar lo expuesto, la referida letrada acompañó a fs. 74 y 75 copia simple del poder otorgada por "TELECOM ITALIA SpA" en favor del Sr. Lorenzo Canu a fin de asistir a cualquier asamblea de accionistas de "SOFORA TELECOMUNICACIONES SA " y votar todos los asuntos, propuestas o temas que pudieran ser sometidos a su consideración, incluyendo un aumento de capital en virtud del aporte en especie a realizarse en dicha sociedad. Con base en estas explicaciones, se solicitó se proceda a la inscripción registral peticionada.

6. Se trata, el referido instrumento de apoderamiento acompañado a fs. 24, de un documento privado titulado "Poder Especial", que fuera otorgado por el Sr. Aldo Capuccio en su carácter de director de Corporate & Legal Affairs de "TELECOM ITALIA S.p.A" en favor de ciertas personas, entre quienes se encuentra quien asistió a la Asamblea Extraordinaria Unánime del 19 de Diciembre de 2003 de la sociedad SOFORA TELECOMUNICACIONES SA, el Sr. Lorenzo Canu. El objeto del aludido apoderamiento consiste en autorizar a las personas mencionadas en el mismo para participar en todas las Asambleas de Accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias y sus cuartos intermedios, que se celebren en SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A. Al respecto y según constancias del documento que se analiza, dichos apoderados se encontraban facultados para votar todos los asuntos, propuestas y temas que puedan legalmente presentarse ante cualquiera de las asambleas de "SOFORA TELECOMUNICACIONES SA", inclusive los que se relacionan directa o indirectamente con la transferencia a dicha sociedad de la totalidad de la actual participación accionaria de dicha compañía en NORTEL INVERSORA SA y el correspondiente aporte en especie a realizarse por el aumento de capital de "SOFORA TELECOMUNICACIONES SA", otorgándosele expresamente a los apoderados las más amplias facultades de deliberación y voto.

7. Ante ello, con fecha 20 de enero del corriente año, el Inspector de Justicia Dr. Enrique Skiarski, en ejercicio del control de legalidad que le confieren los artículos 34 del Código de Comercio y 6° de la ley 19550, puso de relieve una serie de circunstancias que debían ser tenidas en cuenta a los efectos de disponer la inscripción del aumento de capital requerido:

a) En primer lugar, que a la Asamblea General Extraordinaria celebrada el día 19 de Diciembre de 2003 de la sociedad requirente concurrió la sociedad extranjera "TELECOM ITALIA S.p.A." que se encuentra inscripta en el Registro Público de Comercio en los términos del artículo 118 de la ley 19550 y no como sociedad foránea participante de sociedad local, esto es, en los términos del artículo 123 de la referida ley.

b) En segundo lugar, advirtió el referido funcionario que el representante de esta sociedad, el Sr. Lorenzo Canu, fue designado como tal por un director de la casa matriz, pero que dicha designación no fue inscripta en el Registro Público de Comercio, aún cuando admite que la sociedad "TELECOM ITALIA S.p.A." se inscribió en los términos del artículo 123 de la ley 19550, con posterioridad a la asamblea en que participó.

c) Que si bien la apoderada de la sociedad requirente, Dra. Adriana De Florio manifestó que la designación del mandatario Sr. Lorenzo Canu se ajustó a los requisitos del artículo 239 de la ley 19550, debe tenerse en cuenta que el poder para concurrir a asambleas no fue otorgado por los representantes en el país debidamente inscriptos a los fines del artículo 123 de la ley 19550, sino por las autoridades de la casa matriz.

8. Por todo ello, y entendiendo el Inspector Dr. Skiarski que correspondía girar las actuaciones al sector legal, y previo agregar los expedientes de inscripción de "TELECOM ITALIA S.p.A" por Mesa de Entradas del Organismo, el presente expediente fue elevado a esta INSPECCION GENERAL a los fines de expedirse al respecto.

Y CONSIDERANDO:

9. Dos son los problemas que ofrece el presente expediente. Uno se refiere a la necesidad ? o no ? de inscribir a la sociedad extranjera en el Registro Público en los términos del artículo 123 de la ley 19550, cuando ya se encuentra registrada como sucursal conforme a lo dispuesto por el artículo 118 del referido ordenamiento legal. El segundo problema se centra en la validez del poder especial otorgado por una compañía extranjera desde su país de origen para participar en una asamblea de la sociedad controlada y celebrada en la República Argentina, cuando el apoderado no es el representante inscripto de aquella sociedad foránea.

10. En cuanto a la primera de las cuestiones descriptas en el párrafo precedente, soy de opinión que la inscripción de la sociedad extranjera para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social a través de una sucursal, asiento o cualquier otra representación permanente en la República Argentina comprende la constitución o participación en sociedad constituida en el país, resultando innecesario que la entidad extranjera ya inscripta en el Registro Público de Comercio conforme lo dispone el artículo 118 de la ley 19550 deba efectuar nueva inscripción en los términos del artículo 123 del referido ordenamiento legal.

Varias son las razones que me llevan a esta conclusión:

a) En primer lugar, debe repararse que los requisitos que deben cumplirse a los fines de la inscripción prevista en el artículo 118 de la ley 19550 son los mismos que los previstos en el artículo 123, además de otros que aquella norma incluye y que el artículo 123 no lo hace, pero que pueden resultar de suma utilidad para los acreedores domiciliados en la Argentina cuando se trata de juzgar la actuación de la sociedad extranjera controlante en la entidad controlada, tales como la fijación por aquella de un domicilio en la República (art. 118: 2), lo cual permitirá emplazarla en juicio ante los Tribunales del país (art. 122 de la ley 19550).

b) Que la exigencia prevista por el artículo 118, 3° de la ley 19550 en cuanto requiere a la sociedad extranjera que instala una sucursal, asiento o representación permanente en el país, que justifique la decisión de crear dicha representación, encuentra explicación en la trascendencia que dicha decisión importa para la casa matriz, en orden a la responsabilidad patrimonial que asume ante las obligaciones contraidas por su representante en la República. La omisión del artículo 123 en cuanto a idéntico requisito para la constitución o participación por sociedad extranjera en compañía local hace presumir que tal actuación importa un acto de administración que no requiere autorización especial de órgano determinado de la sociedad extranjera y que bien puede ser efectuado por el representante designado por ésta que estará al frente de la representación de la casa matriz en la República Argentina. Repárese, en el mismo sentido que el artículo 27 del Decreto 1493/82, reglamentario de la ley 22.315, cuando detalla la documentación que debe presentar la sociedad extranjera que constituirá sociedad en el país, no remite al inciso c) del artículo 25 referido decreto, que sí requiere, para el caso del establecimiento de sucursales, asientos o representaciones en el país, la resolución del órgano competente de la entidad extranjera que dispuso solicitar la inscripción, lo cual ratifica que la constitución de una sociedad argentina o la adquisición de una participación accionaria en la República constituye un acto de administración incluido dentro de las funciones del representante designado en los términos del artículo 118 de la ley 19550.

c) Finalmente, de no ser ello así, se reproduciría la documentación requerida a la sociedad extranjera, duplicándose inútilmente la documentación archivada de la sociedad extranjera, sin agregar nada en particular ( Acquarone María, "Innecesariedad de la inscripción del artículo 123 cuando la sociedad extranjera está inscripta de acuerdo al artículo 118 de la ley 19550", Ponencia presentada al VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa", Buenos Aires, 17 al 19 de Septiembre de 1998, Actas, tomo II pag. 6 y siguientes ).

11. En conclusión: la inscripción de la sociedad extranjera para el ejercicio habitual de actos de comercio (art. 118) comprende la constitución o participación en sociedad argentina ( art. 123 ) ya que estas actuaciones son parte de los actos comprendidos en el ejercicio habitual a que se refiere el artículo 118 de la ley 19550, no requiriéndose en estos casos, la inscripción prevista en el artículo 123 de la misma ley. Sobre la base de todo ello, el representante inscripto en los términos del artículo 118 de la ley 19550 se encuentra legitimado para participar en las asambleas de la sociedad argentina controlada por el ente extranjero, aun cuando esta entidad no haya cumplido con lo dispuesto por el artículo 123 de dicho ordenamiento legal.

12. Aclarado ello, pasaremos a la segunda cuestión que plantea la sociedad "SOFORA TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA" en las presentes actuaciones, que, como hemos explicado, se centra en la validez del poder especial otorgado por una compañía extranjera desde su país de origen para participar en una asamblea de la sociedad controlada y celebrada en la República Argentina, cuando el apoderado no es el representante inscripto de aquella sociedad foránea.

13. Sostiene el artículo 123 de la ley 19550 que " Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el Juez de Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir el contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso”

Es de toda evidencia que la exigencia legal de identificar al representante de la sociedad extranjera inscripta en los términos del artículo 123 de la ley 19550 tiene un claro significado: identificar a la persona que, en representación de la sociedad extranjera socia de entidad local ejercerá todos los actos que requiera la participación social en esta, esto es y concretamente, el ejercicio de todos los derechos de socio en la entidad argentina, entre los cuales se encuentra el derecho a participar en las asambleas celebradas en la sociedad local. De no ser ello así, la necesidad de identificar al representante de la sociedad extranjera inscripta en los términos del artículo 123 de la ley 19550, la cual está ratificada en el artículo 27 del decreto 1493/82, carecería de todo sentido.

De manera tal que, encontrándose inscripto en la República Argentina un representante de la sociedad extranjera, es éste quien, con exclusividad, deberá ejercer los derechos de socio que corresponde a la compañía extranjera como integrante de la sociedad participada local. En el caso del ejercicio del derecho de participación en actos asamblearios, quien podrá concurrir a éstos es el representante inscripto de la sociedad extranjera o apoderado especial designado por el referido representante inscripto, pero no por el órgano de administración o representación de la sociedad extranjera, pues de lo contrario, como ya se ha dicho, la actuación del dicho representante queda totalmente desdibujada.

Así ha sido expresado en una trascendente resolución de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA ( Resolución 006286 del 5 de Octubre de 1981 en el expediente "Credit Lyonnais") en el sentido que corresponde interpretar, con sentido finalista, que los representantes legales que menciona el artículo 123 de la ley 19550, son los representantes locales de la sociedad extranjera, a los que deben exigirse facultades suficientes en relación a los efectos legales que la participación de su representada en sociedad local pudiera originar. Tal interpretación es la que mejor ha de permitir el poder de policía que compete al organismo sobre este tipo de sociedades, conforme resulta del artículo 8° de la ley 22315.

La referida interpretación queda asimismo plasmada en el artículo 27 del decreto 1493/82 que reglamenta la ley 22315 y que requiere, a los efectos del artículo 123 de la ley 19550, la inscripción de la designación del representante de la sociedad extranjera, con indicación de sus facultades, como asimismo la denuncia de los datos personales de los administradores o representantes en el país y la constitución de domicilio a todos los efectos que pudiera corresponder ( Galimberti María Blanca y Nissen Ricardo A, "Negocios de representación y registración societaria" en el libro "Negocios Societarios", libro escrito en homenaje a Max Mauricio Sandler, Editorial Ad Hoc, 1998, páginas 295 y 296 ).

14. En el caso en análisis, y de conformidad con las constancias del expediente de inscripción de la sociedad "Telecom Italia S.p.A", que lleva el número 1599621, el representante de esta sociedad en la República Argentina es el Sr. Roberto Nardone, cuya designación data del 30 de Septiembre de 1996, según surge del testimonio de la escritura pública 242 de fecha 13 de Noviembre de 1996 del Protocolo del escribano Eduardo M. Rueda, y que se encuentra inscripto en el Registro Público de Comercio el día 29 de Noviembre de 1996, al número 1828 del libro 53, tomo B de Estatuto Extranjeras.

15. Por ello, la actuación que le cupo al Sr. Lorenzo Canu como representante asambleario de la sociedad "Telecom Italia S.p.A" en la Asamblea Extraordinaria de "SOFORA TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA" carece de toda validez, a lo cual no obsta que éste hubiera exhibido el denominado “Poder Especial" cuya copia obra a fs. 24 y 25 de las presentes actuaciones, pues como hemos ya explicado, la existencia de un apoderado instituido en los términos del artículo 123 de la ley 19550 para participar en una sociedad local, descarta la posibilidad de que, como en el presente caso, se presente como apoderado de la sociedad extranjera un tercero no inscripto en el Registro Público de Comercio, a los efectos de representar a la misma en un acto asambleario de una sociedad local.

Por todo lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 34 del Código de Comercio, 5, 118, 123 y concordantes de la ley 19550, arts. 6 y 8 de la ley 22315, arts. 25 y 27 del decreto 1493/82 y jurisprudencia citada,

EL INSPECTOR GENERAL
DE JUSTICIA
RESUELVE:

Artículo 1º: Declarar irregular e ineficaz a los efectos administrativos la Asamblea General Extraordinaria Unánime de la sociedad SOFORA TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA celebrada el día 19 de diciembre de 2003, habida cuenta la irregularidad en la actuación de la accionista "Telecom Italia S.p.A.".

Artículo 2º: Denegar por ello la inscripción del aumento del capital social y reforma del estatuto de la mencionada sociedad.

Artículo 3°: Regístrese. Notifíquese la presente resolución en la sede social de la Avenida Madero 900, piso 26 de esta Ciudad y firme la misma, oportunamente archívese el expediente. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA.