En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 22.11.06 , reunidos en la Sala de Acuerdo los señores miembros integrantes de este Tribunal a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Porta dijo:
Las demandadas apelan la sentencia de la instancia anterior a tenor de los memoriales de fs. 214/215 y fs. 216/221 vta., que recibiera réplica de la contraria a fs. 224/227 vta.. El letrado patrocinante del codemandado Alejandro Jorge Kofoed y la Sra. Perito Contadora cuestionan sus honorarios por considerarlos bajos (fs. 209/ vta.).

La demandada Calembel S.A. se queja porque el sentenciante hizo lugar a la demanda por despido pues considera que no interpretó correctamente el art. 243 de la L.C.T., que -a su entender- tampoco resultan válidos los argumentos del Juzgador que lo llevaron a concluir que existió un ejercicio abusivo del ius variandi, ya que el reclamante violó el principio de buena fe porque se consideró despedido intempestivamente, sin antes intimar a la demandada para que reviera su decisión respecto del cambio de horario de trabajo, el cual en su tesitura no lo perjudicaba. Se queja también porque el sentenciante incluyó las propinas en la base de cálculo de la indemnización por despido. Finalmente, al igual que el codemandado Alejandro Jorge Kofoed, cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas del juicio.

Por razones de mejor orden trataré en primer lugar la apelación de la demandada Calembel S.A.

En mi criterio no asiste razón al recurrente.

El día 4.2.05 el reclamante remitió a la empleadora Calembel S.A. la CD Nº 534283888 Ar redactada en los siguientes términos: “Intimo plazo legal abone diferencias salariales por horas extras adeudadas a razón de una hora por jornada a lo largo de los últimos dos años desde el 1º de febrero de 2003 en que me desempeño en el turno mañana-tarde en el horario de 8 a 17 hs. por un total de 480 horas al 50% y 96 al 100% y sus respectivos SAC y vacaciones..... acrediten el ingreso de los importes de obra social y aportes y contribuciones al SUSS, todo ello bajo apercibimiento, en caso de silencio o negativa, de considerarme despedido por su exclusiva culpa...” (fs. 2, fs. 6/vta., fs. 39).

La demandada contestó esta misiva mediante CD Nº 528808913 Ar del 8.2.05 negando la procedencia de dichas pretensiones e indicando que “el miércoles 2 de febrero de 2005, por necesidades operativas y de organización de la empresa, Ud. debía comenzar a trabajar a partir del día lunes 7 de febrero, en el turno de la tarde, es decir, a partir de las 17 hs horas. tal como se le explicara el establecimiento cuenta actualmente con 8 (OCHO) camareros por la mañana y tal sólo 4 (CUATRO) por la tarde, hecho que motivó que se decidiera su cambio de turno. Le reiteramos que a partir del...



...“Es mi criterio que las modificaciones que el empleador puede realizar de modo unilateral deben recaer sobre aspectos no esenciales de la relación, no deben causar perjuicio material ni moral al empleado y deben ser funcionales, vale decir obedecer a razones objetivas...”

“Comparto el criterio que sostiene que el horario de trabajo constituye un elemento esencial del contrato laboral, por cuanto delimita cuál habrá de ser el tiempo en que el trabajador pone a disposición del empleador su capacidad laborativa, a la vez que establece cuál es la porción de tiempo que libremente puede disponer el dependiente para sí, por lo tanto desde mi punto de vista, un cambio sustancial del horario de labor -como el que pretendió realizar la accionada en autos- no puede ser objeto de modificación unilateral por parte de la empresa, sólo es suceptible de cambio mediante acuerdo de partes...”



Lunes 14 de febrero de 2005, deberá Ud. comenzar a desempeñarse en el turno que comienza a las 17 hs.” (fs. 6vta. /7, fs. 39 vta.).

El actor respondió esta comunicación el 10.2.05 mediante CD Nº 534287173 Ar que expresa “...SEGUNDO: Durante los meses de diciembre de 2002, enero, abril y mayo de 2003 y marzo de 2004 me fueron descontados los aportes personales sin que se depositaran los mismos, lo cual configura una seria injuria a mis intereses que su CD en responde no satisface. TERCERO: El cambio de horario alegado es en represalia a mi TLC ya que no es cierto que se me informara ni verbalmente del mismo ni en la fecha mencionada por Uds. CUARTO: Luego de dos años de tareas en el turno mañana-tarde esa modificación implica un ejercicio abusivo del “ius variandi” por lo que no encuentra sustento legal, máxime que tengo compromisos laborales en el horario que Ud. me intima a cumplir, por lo cual debo rechazarla por grave injuria a mis intereses y por alteración sustancial de las condiciones del contrato..., por lo cual me considero despedido por su exclusiva culpa... ” (fs. 7/vta.).

De los términos en que quedó configurado el intercambio telegráfico resulta que lo atinente a la modificación del horario formó parte de los reclamos del actor, pues al iniciar dicho intercambio invocó expresamente que desde hacía dos años cumplía la jornada de 8 a 17 hs. y la propia accionada al contestar la misiva explicó su supuesta necesidad de realizar el cambio e intimó al trabajador a presentarse según la modificación dispuesta.

El argumento de la recurrente referido a que el despido resultó intempestivo no puede prosperar pues de los testimonios rendidos en autos, aun a propuesta de la propia empresa, resulta que antes de iniciar el intercambio epistolar, se comunicó al accionante el intento de la empresa de modificar su horario de trabajo, si bien ello contradice la tesitura expuesta por el actor al responder la intimación postal de su contraria, evidencia que la demandada tenía cabal conocimiento que el cambio no era acatado por el trabajador

Es mi criterio que las modificaciones que el empleador puede realizar de modo unilateral deben recaer sobre aspectos no esenciales de la relación, no deben causar perjuicio material ni moral al empleado y deben ser funcionales, vale decir obedecer a razones objetivas (en igual sentido, sentencia Nº 82.913 del 6.11.2001, en autos “Oliver, María Isabel c/ Asociación Civil Universidad del Salvador s/ despido”, del registro de esta Sala).

Comparto el criterio que sostiene que el horario de trabajo constituye un elemento esencial del contrato laboral, por cuanto delimita cuál habrá de ser el tiempo en que el trabajador pone a disposición del empleador su capacidad laborativa, a la vez que establece cuál es la porción de tiempo que libremente puede disponer el dependiente para sí, por lo tanto desde mi punto de vista, un cambio sustancial del horario de labor -como el que pretendió realizar la accionada en autos- no puede ser objeto de modificación unilateral por parte de la empresa, sólo es suceptible de cambio mediante acuerdo de partes (en sentido análogo, CNAT, Sala VI, sentencia Nº 34.260 del 22.10.90, en autos “Rodríguez, Miguel c/ Noel y Cía. S.A.”, voto del Dr. Capón Filas, sentencia Nº 6173 del 27.3.95, en autos “Umbides, María Rosa c/ Frigorífico Rioplatense S.A. s/ despido, del registro del Juzgado Nº 42, sentencia Nº 72.565 del 18.10.96, en autos “Duthu, Luciano Fabián c/ Banco de la Nación Argentina s/ despido”, del registro de esta Sala).

La modificación que intentó realizar la demandada -aún cuando fuera funcional- no resultó legítima, dado que el cambio no sólo recaía sobre un aspecto esencial del vínculo laboral como es la jornada sino que para más implicaba una alteración radical del horario de labor pues no obstante que el actor venía trabajando desde hacía tiempo desde la mañana hasta media tarde, se le imponía laborar en horario nocturno.. Está acreditado en autos que aun cuando en el contrato obrante a fs. 28 consta que había dos horarios corridos, uno de 7.30 a 16 hs. y otro de 16 hs. a 1 del día siguiente con una pausa de una hora para comer y descansar o bien otro horario cortado de 11 a 15.30 hs y de 19.30 a 0.30 hs., la realidad era que el actor prestaba servicios de 8 a 17 hs. aproximadamente. Así lo manifestaron todos los testigos que declararon en la causa, aun los propuestos por la empresa, ya que coinciden en que el actor hacía más de dos años que cumplía el de 8 a 17 hs. y la alteración dispuesta exigía que ingresara a las 17 hs. sin que se indicara el horario de salida (ver testimonio de Freitas, De Stasio y Ferrari, fs. 133/136, 137/ 139, 143/144).

nes 14 de febrero de 2005, deberá Ud. comenzar a desempeñarse en el turno que comienza a las 17 hs.” (fs. 6vta. /7, fs. 39 vta.).

El actor respondió esta comunicación el 10.2.05 mediante CD Nº 534287173 Ar que expresa “...SEGUNDO: Durante los meses de diciembre de 2002, enero, abril y mayo de 2003 y marzo de 2004 me fueron descontados los aportes personales sin que se depositaran los mismos, lo cual configura una seria injuria a mis intereses que su CD en responde no satisface. TERCERO: El cambio de horario alegado es en represalia a mi TLC ya que no es cierto que se me informara ni verbalmente del mismo ni en la fecha mencionada por Uds. CUARTO: Luego de dos años de tareas en el turno mañana-tarde esa modificación implica un ejercicio abusivo del “ius variandi” por lo que no encuentra sustento legal, máxime que tengo compromisos laborales en el horario que Ud. me intima a cumplir, por lo cual debo rechazarla por grave injuria a mis intereses y por alteración sustancial de las condiciones del contrato..., por lo cual me considero despedido por su exclusiva culpa... ” (fs. 7/vta.).

De los términos en que quedó configurado el intercambio telegráfico resulta que lo atinente a la modificación del horario formó parte de los reclamos del actor, pues al iniciar dicho intercambio invocó expresamente que desde hacía dos años cumplía la jornada de 8 a 17 hs. y la propia accionada al contestar la misiva explicó su supuesta necesidad de realizar el cambio e intimó al trabajador a presentarse según la modificación dispuesta.

El argumento de la recurrente referido a que el despido resultó intempestivo no puede prosperar pues de los testimonios rendidos en autos, aun a propuesta de la propia empresa, resulta que antes de iniciar el intercambio epistolar, se comunicó al accionante el intento de la empresa de modificar su horario de trabajo, si bien ello contradice la tesitura expuesta por el actor al responder la intimación postal de su contraria, evidencia que la demandada tenía cabal conocimiento que el cambio no era acatado por el trabajador

Es mi criterio que las modificaciones que el empleador puede realizar de modo unilateral deben recaer sobre aspectos no esenciales de la relación, no deben causar perjuicio material ni moral al empleado y deben ser funcionales, vale decir obedecer a razones objetivas (en igual sentido, sentencia Nº 82.913 del 6.11.2001, en autos “Oliver, María Isabel c/ Asociación Civil Universidad del Salvador s/ despido”, del registro de esta Sala).

Comparto el criterio que sostiene que el horario de trabajo constituye un elemento esencial del contrato laboral, por cuanto delimita cuál habrá de ser el tiempo en que el trabajador pone a disposición del empleador su capacidad laborativa, a la vez que establece cuál es la porción de tiempo que libremente puede disponer el dependiente para sí, por lo tanto desde mi punto de vista, un cambio sustancial del horario de labor -como el que pretendió realizar la accionada en autos- no puede ser objeto de modificación unilateral por parte de la empresa, sólo es suceptible de cambio mediante acuerdo de partes (en sentido análogo, CNAT, Sala VI, sentencia Nº 34.260 del 22.10.90, en autos “Rodríguez, Miguel c/ Noel y Cía. S.A.”, voto del Dr. Capón Filas, sentencia Nº 6173 del 27.3.95, en autos “Umbides, María Rosa c/ Frigorífico Rioplatense S.A. s/ despido, del registro del Juzgado Nº 42, sentencia Nº 72.565 del 18.10.96, en autos “Duthu, Luciano Fabián c/ Banco de la Nación Argentina s/ despido”, del registro de esta Sala).

La modificación que intentó realizar la demandada -aún cuando fuera funcional- no resultó legítima, dado que el cambio no sólo recaía sobre un aspecto esencial del vínculo laboral como es la jornada sino que para más implicaba una alteración radical del horario de labor pues no obstante que el actor venía trabajando desde hacía tiempo desde la mañana hasta media tarde, se le imponía laborar en horario nocturno.. Está acreditado en autos que aun cuando en el contrato obrante a fs. 28 consta que había dos horarios corridos, uno de 7.30 a 16 hs. y otro de 16 hs. a 1 del día siguiente con una pausa de una hora para comer y descansar o bien otro horario cortado de 11 a 15.30 hs y de 19.30 a 0.30 hs., la realidad era que el actor prestaba servicios de 8 a 17 hs. aproximadamente. Así lo manifestaron todos los testigos que declararon en la causa, aun los propuestos por la empresa, ya que coinciden en que el actor hacía más de dos años que cumplía el de 8 a 17 hs. y la alteración dispuesta exigía que ingresara a las 17 hs. sin que se indicara el horario de salida (ver testimonio de Freitas, De Stasio y Ferrari, fs. 133/136, 137/ 139, 143/144).

Por otra parte, los testigos traídos por la empresa también coinciden en que cuando se comunicó al actor el cambio dispuesto, éste manifestó claramente su oposición al mismo y está igualmente demostrado que en la comunidad de trabajo era sabido que el demandante después que salía del restaurante del Museo Renault, que explota la empresa demandada, trabajaba en el comercio gastronómico de su padre sito en Vidal y Sucre o Vidal y Echeverría, por lo que el cambio también era perjudicial para sus intereses (declaraciones de Santuccione, que era integrante de la sociedad demandada, fs. 77 a 80; Sayago, camarero -fs. 82 a 84-, Ríos quien trabajó como cocinero -fs. 85 y 86-).

Por ello considero que en el caso el argumento de la demandada de que el despido indirecto en que se colocó el actor resultó intempestivo no resulta atendible porque con anterioridad al intercambio telegráfico el accionante manifestó su oposición a la modificación dispuesta y pese a ello la empleadora persistió en su implementación, no obstante que se trataba de una medida ilegítima que sólo podía ser fruto del acuerdo de partes

En este contexto exigir que el trabajador antes de darse por despedido intimara por la revisión de la medida constituye un mero ritualismo inútil cuando era evidente que la empresa estaba decidida a ponerla en práctica y su manifestación posterior de que estaba dispuesta a reverla resulta meramente conjetural, pues lo relevante es cuando tuvo posibilidad de dejarla sin efecto siguió adelante con el cambio dado que pese a que el actor comunicó verbalmente a sus superiores su oposición la empresa por vía postal, lo intimó a presentarse en el horario no aceptado (testimonios de Freitas y De Stasio).

Por lo expuesto, considero que resulta inoficioso tratar las restantes causales invocadas por el actor al considerarse despedido ya que la conducta de la empresa al seguir adelante con un cambio ilegítimo constituye un grave incumplimiento contractual que impide la prosecución del vínculo. En consecuencia, por estos fundamentos, propicio que se confirme en este aspecto el fallo de grado dado que el actor actuó asistido de derecho al darse por despedido (arts. 62, 63, 65, 66, 242 y concs. de la L.C.T.)..

En cambio, en mi criterio asiste razón al apelante en cuanto a que las propinas no integran el salario del actor.

Como Juez de Primera Instancia sostuve que dichas propinas carecen de naturaleza retributiva en virtud de lo normado por el Convenio Colectivo que rige la actividad a partir de agosto de 1990 (sentencia N°5.898 recaída en Expte. N°5.430/95, caratulado “Castellanos, Eduardo Alfredo c/ Santa Fe 1773 S.R.L. s/ despido”, del registro del Juzgado N° 42).

El art. 113 de la L.C.T. dispone que cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas son considerados como remuneración cuando son habituales y no estuviesen prohibidas. Se infiere del texto legal que es posible su interdicción, sea por otra norma legal o convencional, provenga ésta de la voluntad de los contratantes, o bien, de las partes colectivas. El Laudo Gastronómico del año 1945 prohibió la percepción de las propinas, pero lo cierto es que en nuestra sociedad dar propinas por los servicios brindados por los mozos es un hecho generalizado, producto de los usos y costumbres. Esta situación se mantuvo por largos años hasta la celebración del Convenio Colectivo materia de controversia, el cual en el art. 44 prevé la aplicación de un adicional por complemento de servicio equivalente al 12% del salario básico y a continuación establece la prohibición de recibir propinas por parte del personal a los fines previstos por el citado art. 113.

Considero que del texto de la norma convencional resulta de modo por demás claro y evidente que fue la voluntad de las partes colectivas prohibir la percepción de propinas por parte del personal, ya que manifiestan expresamente que es a los fines previstos por el art. 113 ya citado.

La disposición en análisis determina que en función de este adicional, la eventual entrega de propinas al trabajador por parte del cliente, se considerará un mero acto de liberalidad de este último, sin ninguna consecuencia a ningún efecto para la relación de empleo entre trabajador y empleador y no originará derecho alguno a favor del trabajador, en cuanto a determinación del salario, ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias.

En virtud de ello, es claro que por vía convencional se determinó la prohibición de percibir propinas, como contraprestación y con el fin de evitar perjuicios al trabajador se dispuso el pago de un adicional. Las partes colectivas tambiùn tomaron en cuenta la experiencia histórica que demostró que la prohibición legal de las propinas mediante el llamado “Laudo Gastronómico”, fue estéril, pues existe una costumbre social de darlas y recibirlas y por lo tanto si bien -como destacara- prohibieron su percepción, no soslayaron dicho uso social y le atribuyeron el mero carácter de liberalidad de un tercero, sin ningún efecto sobre la relación.

En mi criterio, la norma tomó en cuenta la situación de ambas partes del contrato laboral, ya que para conjurar los efectos perjudiciales que podría significar para el trabajador la supresión de una porción, en ciertos casos considerable, de sus ingresos, dispuso la creación de un adicional remuneratorio. Remarco que este rubro salarial tiene por función resarcir a los trabajadores del eventual desmedro patrimonial que la prohibición en examen podría acarrearles, porque no les impuso ninguna otra prestación especial, para resultar acreedores del referido “plus” convencional. Asimismo, la cláusula en examen determinó que la percepción de propinas no puede ser considerada un incumplimiento contractual por parte del empleador a los efectos sancionatorios. La norma también salvaguardó la seguridad jurídica del empleador, quien de este modo adquiere cabal certeza en cuanto al valor de la prestación salarial a su cargo.

Por ello, concluyo que la disposición del convenio no resulta violatoria de la norma contenida en el art. 7 de la ley 14.250, toda vez que la ocasión de obtener ganancias con motivo del contrato de trabajo y su naturaleza salarial, son tomados en cuenta y, consecuentemente, valorados y tasados o, tarifados por la convención colectiva en el 12% del salario básico. La eficacia de la prohibición reside en restarle a lo que se reciba de un extraño (el cliente), toda consecuencia sobre la relación habida entre las partes, ya sea a los fines retributivos o bien a efectos de considerarlo un incumplimiento contractual susceptible de sanción por parte del empleador. Esto en mi tesitura también es evidencia de un tratamiento convencional superior al legal, pues en el régimen general la inobservancia de una prohibición como la analizada habilitaría a la contraparte a disponer medidas disciplinarias y, en su caso, a denunciar el contrato laboral ( arts. 67, 68 y 242 de la L.C.T.).

Por todo lo expuesto, como en el caso está demostrado que el actor percibió el aludido complemento de servicio, considero que no le asiste derecho a que las propinas sean computadas como remuneración (recibos traídos por el propio actor a fs. 1/10 del sobre de fs. 3, copias acompañadas por la Sra. Perito Contadora a fs.154/163). Tengo presente asimismo que el reclamante no invocó al demandar, ni pudo probar después, que no obstante la prohibición convencional examinada hubieran pactado en forma expresa con su contraparte que las propinas se computarían a los efectos salariales (en sentido análogo SD N° 72.350, del 16.9.96, en autos “Tato, Avelino y otro c/ Restaurante La Cabaña S.A. s/ despido”, sentencia Nº 86.663 del 29.4.05, en autos “Aranda, Mario c/ Idoria Jorge Osvaldo s/ sucesión y otro s/ despido”, ambas del registro de esta Sala).

En consecuencia, auspicio que se modifique en el punto, la sentencia apelada, por lo que tomaré como base de cálculo la remuneración de $ (772,41) establecida en la Sra. Perito Contadora, como la mejor remuneración mensual normal y habitual, con inclusión el “complemento por servicio”, pues el mismo le era abonado mensualmente al actor, conforme lo expuesto precedentemente.

Por lo cual, corresponde recalcular el monto de condena. Así, la demanda prospera por los siguientes rubros y montos: 1) Indemnización por antigüedad $ 3.089,64 ($ 772,41 x 4), 2) Preaviso $ 772,41, 3) SAC s/ preaviso $ 64,37, 4) Art. 2 ley 25.323 $ 1.963,20 (a+b+c x 50%), 5) Art. 16 ley 25.561 (Dto. 823/04) $ 3.141,13 (a+b+c x 80%), es decir un total de $ 9.030,75, con más los intereses fijados en la instancia anterior.

En atención a la forma de resolverse el pleito, corresponde dejar si efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior respecto de la demanda entablada contra Calembel S.A. y proceder a fijarlas en forma originaria, manteniéndose lo decidido respecto de la demanda entablada contra el codemandado Kofoed (art. 279 del C.P.C.C.N.).

En consecuencia, propongo imponer las costas por ambas instancias a la demandada, que resultó vencida en lo principal de la contienda (art. 68 del C.P.C.C.N.).