En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30 de noviembre de 2006, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

El Doctor Eiras dijo:
Contra la sentencia de la instancia anterior se alzan el accionante y la demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 327/333vta. y fs. 335/343vta., que recibieran réplica a fs. 345/347 y a fs. 352/356.
La demandada se agravia porque la Sra. Juez de grado concluyó que en el caso de autos existió un contrato de naturaleza laboral.

No le asiste razón.

El actor sostuvo en el inicio que ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada el 27.01.2001, prestando tareas como agente de ventas de seguros de vida, de lunes a viernes de 9:00 a 18:00 hs., sus tareas consistían en contactar personas asegurables y cerrar el contrato de seguro de vida de éstos, mediante pólizas que la compañía extendía y por la cual remuneraba a comisión al accionante. El actor debía reportarse al supervisor y rendirle cuenta de las operaciones programadas y concertadas, con este fin mantenía reuniones periódicas con el equipo de ventas en las oficinas de la demandada de Avenida de Mayo 633 piso 2do., lugar que también resultaba ser la base de operaciones de los vendedores de seguros de vida. Con el objeto de lograr los objetivos de ventas, los agentes eran instruidos en cursos para un mejor desempeño en pos de la productividad del equipo de ventas.

También sostiene el actor que los montos que percibía mensualmente (básico más comisiones) debían ser facturados a la empresa mediante facturas tipo “C”, y que a su vez la demandada liquidaba los haberes devengados mediante depósito en una cuenta de caja de ahorro a nombre del actor perteneciente al Banco HSBC. Para ingresar a trabajar como agente de ventas de seguros la demandada requería la asistencia a un curso de capacitación de ventas, inscribirse como monotributista ante la A.F.I.P. y firmar un contrato o reglamento de “agente institorio” (fs.9/11).

Por su parte, la demandada no niega que el actor vendía pólizas de seguro pertenecientes a ella, sino que sostiene que las tareas prestadas por el actor debían encuadrarse en un vínculo de carácter comercial (contrato de agente institorio) en que el accionante actuaba de modo autónomo (fs.48vta./52).
Las declaraciones testimoniales producidas a iniciativa de la parte actora, resultan decisivas para concluir que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo. Digo esto porque los dichos de los testigos analizados a la luz de las reglas de la sana crítica y corroborados por otras pruebas producidas en autos, resultan concordantes y convincentes (arts. 386 y 456 del CPCCN, art. 90 ley 18345), emanados de compañeros de trabajo del actor que realizaban idénticas tareas, cumplían el mismo horario de prestación de servicios, idénticos objetivos exigidos por la empleadora, y la misma estructura jerárquica (supervisores, gerentes). Estos elementos que acreditan, a mi modo de ver, la posibilidad de la demandada de sustituir la voluntad del trabajador por la suya propia (subordinación jurídica).

En efecto, Romano manifestó que era asesor de seguros de vida para el HSBC New York Life, tarea similar a la del actor; que el horario de trabajo de ambos era de lunes a viernes de 9:00 hs. de la mañana a las 18:00 hs., que el HSBC les hacía abrir una cuenta en caja de ahorro en el mismo banco donde se les depositaba el sueldo; que la demandada les otorgaba una tarjeta de débito para pagarles por cajero automático; que tanto el dicente como el actor tenían el mismo supervisor; que sus tareas consistían en concertar por teléfono entrevistas con clientes particulares, tenían las reuniones con lo potenciales clientes o empresas en el asesoramiento de del seguro de vida, ese era el trabajo en forma global y luego regresaban a la oficina a reportar el trabajo efectuado. El lugar donde efectuaban los llamados era en la oficina comercial de HSBC New York Life, sito en la Avenida de Mayo 633 piso 2do.; que solían tener en forma conjunta con el supervisor reuniones informativas de productos, de futuras capacitaciones, de nuevas empresas; que en las reuniones individuales con el supervisor se veían objetivos propios, resultados e incentivo personal. Respecto de la estructura jerárquica el dicente manifestó que el supervisor establecía los objetivos, que su supervisor se llamaba Marcelo Ciarlelli, que el supervisor a su vez tenía jefes, que los jefes de su supervisor se llamaban Marcelo DiBona y Daniel Alegre (gerente regional o de unidad de negocios). Asimismo manifestó que para ingresar a prestar tareas había que cumplir con una capacitación de aproximadamente un mes en la torre del HSBC, que le otorgaban un certificado, asimismo tenían que anotarse como monotributista y firmar un contrato de agente institorio (fs.190/192).
Por su parte el testigo Turco resultó coincidente con los dichos de Romano, respecto de las tareas, horarios, supervisor, modalidad de pago de la prestación; y si bien, como sostiene la demandada, el dicente tiene juicio pendiente con la empleadora; este hecho no resulta suficiente para restarle valor probatorio a sus dichos si bien esta circunstancia sólo impone valorarlos con mayor estrictez (fs.194/197, arts. 386 y 456 del CPCC).
En cuanto a la valoración del testimonio aportado por Di Bona a fs. 254/255, el testigo manifestó desempeñar un puesto jerárquico (gerente de HSBC), y si bien efectuó una descripción de las tareas del agente institorio dentro de la empresa, declaró conocer al actor por haberlo cruzado en los pasillos de la compañía o en alguna reunión en relación con los seguros de vida, entiendo que su declaración testimonial no tiene fuerza convictiva para respaldar la postura de la demandada.

En consecuencia, resulta de lo expuesto precedentemente, que el reclamante prestó tareas para la demandada de conformidad con las modalidades establecidas por ella (curso, inscripción ante la A.F.I.P.), sin asumir riesgo comercial, para lo que debía integrar un grupo de trabajo, concurrir diariamente (lunes a viernes de 9:00 a 18:00 hs.) a la sede comercial de la demandada (Avenida de Mayo 93), para recibir instrucciones de trabajo y concertar entrevistas de venta, actividad que realizaba en el lugar físico que la demandada le otorgaba para tal fin y mediante la utilización de una línea telefónica aportada por la empleadora.
No obsta a lo expuesto el hecho de que el actor se encontrara inscripto como autónomo (ver informe de la Administración Federal de Ingresos Públicos a fs. 128/129) ya que ello no impide establecer la relación de trabajo habida entre las partes por aplicación del principio de primacía de la realidad (en igual sentido, SD. Nro. 86.789, del 17.6.2005, dictada en autos “Felgueras María Marta c/HSBC New York Life Seguros de Vida Argentina S.A. s/despido”, del registro de esta Sala).
Tampoco prosperará el agravio vertido por la demandada respecto de la valoración de la pericial contable, porque la recurrente no cuestiona de modo específico las sumas calculadas por el perito contador y sólo se limita a sostener su negativa en la pericia y que la misma incurrió en contradicciones y vaguedades, sin señalar los errores y controvertirlos con elementos de prueba (art. 116, ley 18345).

Por su parte el actor se agravia porque la Sra. Juez de grado decidió que la relación laboral con HSBC New York Life Seguros de Vida S.A. se extinguió por la voluntad concurrente de la partes en noviembre de 2002 (art. 241 LCT). Sostiene el actor que el distracto se produjo el 10 de mayo 2004 y no el 2002, que efectuó la intimación a la demandada de proceder a regularizar la relación laboral de conformidad con el art. 11 de la ley 24013.

No asiste razón al accionante.

Si bien el actor intimó a la demandada a regularizar su situación laboral y ante la negativa de su empleadora se consideró despedido (fs. 2, 3, 4 y 5), el recurrente no controvierte con elementos de prueba lo decidido por la sentenciante en el sentido que ninguno de los testigos que declararon en la causa, otorgaron elementos que permitieran dilucidar que el actor prestó tareas durante los años 2003 y 2004. El actor no acreditó que desde noviembre de 2002 hasta la primera intimación 7.4.2004 efectuara actividad alguna para la demandada.
El accionante no revierte con elementos objetivos lo informado por el perito contador en el sentido que la última liquidación correspondió a noviembre de 2002, que la última póliza vendida por el actor fue durante el 2002, que la demandada retuvo los importes con destino al tributo “ingresos brutos” en el año indicado, y que los importes que la demandada acreditaba en la caja de ahorro abierta a nombre del trabajador, coinciden los extremos indicados (art. 386 y 477 del CPCC). Es necesario señalar que el accionante guardó silencio en referencia con la fecha de los aportes, de la última póliza vendida (fs.274/285, fs.295, fs.298, fs.307). En consecuencia, propicio confirmar la sentencia de grado en el punto apelado.
HSBC New York Life Seguros de Vida se queja porque, a su entender, no debe prosperar las vacaciones del 2002, el primer y segundo sac del 2002, el pago del rubro de “reintegro de ingresos brutos”, la multa prevista en el art. 8 de la ley 24013 y la condena de entregar el certificado previsto en el art. 80 de la LCT.
El agravio referido a las vacaciones del año 2002 resulta improcedente ya que actor manifestó que la accionada no canceló la sumas correspondientes a tal concepto, extremo corroborado por el perito contador (fs.281).
Asiste razón al recurrente por la incidencia del sueldo anual complementario en la paga de vacaciones no gozadas, toda vez que es criterio de esta Sala que este rubro posee naturaleza indemnizatoria y, aunque su monto debe ser equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada (art. 156 de la L.C.T.), ello no permite calcular el s.a.c. sobre dicha suma ya que no puede discutirse que esa porción de aguinaldo constituye salario devengado, con miras a ser satisfecho en las ocasiones que instituye la ley (en sentido análogo, SD Nro. 67.579 del 28.7.94 “Lobo, Celia Enriqueta c/ Banco del Interior y Buenos Aires S.A.”, del registro de esta Sala), por lo tanto corresponde restar el rubro cuestionado al monto de condena ($277,33 – sac $21,33: $256).
Tampoco asiste razón a la recurrente por el pago del primer y segundo semestre del sac correspondiente al 2002, por cuanto en autos se acreditó la existencia de la relación laboral entre las partes y sumado a que la demandada no acreditó el pago de los mismos, propongo confirmar en el punto el fallo apelado.

Cabe confirmar asimismo la condena al pago del rubro “reintegro de ingresos brutos”, en tanto la demandada descontó este rubro de las sumas que percibía el actor y entre las partes se constató la existencia de una relación laboral dependiente (pericia contable, respuesta m), fs.277).
La accionada se agravia porque la sentenciante hizo lugar al reclamo tendiente a percibir la indemnización prevista en el art. 8 de la ley 24.013. Sin embargo, no controvierte con ningún fundamento la conclusión de la Sra. Juez relativa a que el reclamante cumplió los requisitos exigidos por el art. 11 de dicho ordenamiento (fs.98/99 y fs.102), por lo tanto propongo confirmar en el punto el fallo apelados.
La demandada no cumplió con la entrega del certificado del art. 80 de la L.C.T., es criterio de este Tribunal que la entrega del certificado al dependiente en oportunidad de la extinción de su relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación. No hay razones para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa de que el trabajador concurra a la sede de la empresa o establecimiento a retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente a los certificados (en igual sentido SD 86164, del 29.9.2004 en autos “Díaz Crisanto Olegario c/Nicolás Robbio s.a. S/despido”, del registro de esta Sala), en consecuencia propongo confirmar en el punto el fallo apelado.
En consecuencia propongo reducir el monto de condena a la suma de $4.511,06 ($4.532,39 – $21,33 sac/vacaciones), que deberá ser abonado en la forma, plazo y con los intereses fijados en la instancia previa.

La demandada cuestiona el régimen de costas dispuesto en la instancia anterior.
En el caso, no encuentro motivo para apartarme de lo decidido en la instancia anterior, por cuando si bien no prosperaron indemnizaciones derivadas del despido, lo cierto es que prosperaron rubros como consecuencia de la negativa de la demandada a reconocer la relación laboral.
Asimismo propongo que las costas en la alzada sean declaradas por su orden (art. 71 del CPCC).
El recurso interpuesto por la demandada respecto de los honorarios regulados a la representación letrada del actor resultan formalmente inadmisible, por cuanto no tiene interés recursivo, atento que la Sr. Juez “a quo” declaró las costas en el orden causado.
La demandada apela los honorarios regulados al perito contador por considerarlos elevados y el experto, por su parte, recurre los propios por estimarlos bajos.
En atención al monto del litigio, al mérito e importancia de las tareas desarrolladas por el profesional interviniente, a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 3, 6 y concs. del decreto 16.638/57 y demás leyes arancelarias vigentes, los honorarios resultan elevados, por lo tanto propongo, reducir los honorarios del perito contador a la suma de dos mil seiscientos ($2.600).
Asimismo propicio regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs.327/333vta. y fs.335/343, por sus trabajos ante esta instancia, en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir en la instancia previa (art. 14 de la ley 21839).
Respecto a la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27.9.93 en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16.6.93) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.
Propongo hacer saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores –excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

En definitiva voto por: I.- Confirmar la sentencia de la instancia anterior en lo principal que decide. II.- Reducir el monto de condena a la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ONCE CON SEIS CENTAVOS ($4.511,06), que deberá ser abonado en la forma, plazo y con los intereses fijados en la instancia previa. III.- Declarar por su orden las costas en la alzada. IV.- Reducir los honorarios del perito contador a la suma de DOS MIL SEISCIENTOS ($2.600). V.- Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs.327/333vta. y fs.335/343, por su intervención ante esta alzada, en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. VI.- Hacer saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores –excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

El doctor Guibourg dijo:

Que adhiere al voto que antece por compartir sus fundamentos.
Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia de la instancia anterior en lo principal que decide. II.- Reducir el monto de condena a la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ONCE CON SEIS CENTAVOS ($4.511,06), que deberá ser abonado en la forma, plazo y con los intereses fijados en la instancia previa. III.- Declarar por su orden las costas en la alzada. IV.- Reducir los honorarios del perito contador a la suma de DOS MIL SEISCIENTOS ($2.600). V.- Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs.327/333vta. y fs.335/343, por su intervención ante esta alzada, en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. VI.- Hacer saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores –excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Ricardo A. Guibourg Roberto O. Eiras
Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante mi : Liliana N. Picón - Nba. Secretaria Interina.