“La accionada no invocó en el responde, ni pudo probar luego, que hubiera intentado, siquiera, ofrecer al actor su reubicación en alguna tarea que no fuera la originariamente asignada. Por el contrario, ante el pedido de labores livianas, por parte de éste, sólo resistió sosteniendo que el trabajador no había acompañado un certificado médico que acreditara que se encontraba en condiciones de retomar tareas.
La obligación prevista en el art. 78 de la L.C.T. configura la principal en cabeza del empleador en el marco del contrato de trabajo y que deberá cumplir, salvo que demuestre la existencia de razones objetivas que lo eximan de ese deber. Su incumplimiento injustificado, constituirá injuria suficiente y habilita al trabajador, como en el caso de autos, a dar por resuelto el vínculo (conf. art. 242 de la L.C.T.).”


En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 10/11/06 reunidos en la Sala de Acuerdos los Señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultado así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Eiras dijo:
Contra la sentencia que receptó el reclamo de la demanda, se alza la parte demandada a tenor del memorial de fs. 415/418, que mereciera réplica de la contraria a fs. 421/423. Se queja la recurrente porque el sentenciante no tuvo en cuenta que el actor no acreditó el alta médica y, por ende, que se encontraba en condiciones de retomar tareas. En subsidio, se agravia porque entiende que pudo considerarse con derecho a resistir la reincorporación del accionante y, por ende, solicita sea eximida del pago del incremento del art. 2 de la ley 25.323.
Llega firme a esta Alzada que el actor intimó a la empleadora al otorgamiento de tareas. Se queja la accionada porque considera que el sentenciante le impuso erróneamente la carga de acreditar que el actor no había consolidado su incapacidad o, en su defecto, que no estaba en condiciones de otorgarle tareas acordes con su capacidad residual.
No asiste razón a la quejosa y, en tal sentido, fundaré mi voto. En el caso como el de autos, la carga de la prueba de que el trabajador no se encontraba en condiciones de retomar tareas o, en su defecto, de que no había tareas livianas para otorgarle conforme su capacidad residual, incumbe a la empleadora, en virtud de lo dispuesto en el art. 377 del C.P.C.C. y por ser quien está en mejores condiciones de probar tal extremo.

No desatiendo el argumento recursivo de la demandada en el sentido que el accionante no habría probado el alta médica, pero no es menos cierto que, frente a la discrepancia entre los criterios del trabajador y el empleador acerca de la consolidación de la incapacidad, es el segundo quien debe arbitrar una prudente solución para determinar la real situación del primero. En el caso, ante la intimación cursada por el trabajador tendiente al otorgamiento de tareas acordes con su capacidad residual, la empleadora se limitó a exigirle la acreditación de las tareas que puntualmente podía desarrollar.

La accionada no invocó en el responde, ni pudo probar luego, que hubiera intentado, siquiera, ofrecer al actor su reubicación en alguna tarea que no fuera la originariamente asignada. Por el contrario, ante el pedido de labores livianas, por parte de éste, sólo resistió sosteniendo que el trabajador no había acompañado un certificado médico que acreditara que se encontraba en condiciones de retomar tareas.

La obligación prevista en el art. 78 de la L.C.T. configura la principal en cabeza del empleador en el marco del contrato de trabajo y que deberá cumplir, salvo que demuestre la existencia de razones objetivas que lo eximan de ese deber. Su incumplimiento injustificado, constituirá injuria suficiente y habilita al trabajador, como en el caso de autos, a dar por resuelto el vínculo (conf. art. 242 de la L.C.T.).

En tal sentido, si la demandada consideraba que el actor no se encontraba en condiciones de retomar tareas, le asistía el derecho a controlarlo por medio de su servicio médico para así, controvertir la postura asumida por el trabajador.
Propicio, en consecuencia, la confirmatoria del fallo en el aspecto analizado.

Igual será la suerte de la quejosa en lo atinente a la condena que le fue impuesta con sustento en el art. 2 de la ley 25.323. Frente a un despido dispuesto por el empleador con invocación de causa, la indemnización prevista en el citado dispositivo legal debe ser concedida con criterio restrictivo, y sólo en aquéllos supuestos en que no existe prueba alguna de la causa o la invocada resulte absolutamente improcedente a los fines del art. 242 de la L.C.T. pues de lo contrario se produciría una clara limitación del derecho de defensa en juicio para el empleador quien, frente al riesgo de que se incrementen las indemnizaciones, debería abstenerse de someter la cuestión a la consideración de los jueces, pese a que éstos son los únicos que pueden pronunciarse válidamente sobre el tema (arg. art. 242 de la L.C.T.). Sin embargo, estimo que en el caso no corresponde eximir a la demandada del pago de la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323 ya que no verifico en la causa elementos que permitan justificar la actitud de la demandada de no abonar las indemnizaciones contempladas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.

Por otra parte, no corresponde a esta instancia recursiva, incursionar en el argumento de la apelante, referido a que el actor no habría intimado el pago de los créditos indemnizatorios, a los fines de la percepción del incremento del art. 2 de la ley 25.323, ya que este argumento no fue esgrimido en la anterior instancia y, por ende, se encuentra vedado su tratamiento por esta Alzada (conf. Art. 277 del C.P.C.C.).

Por ello, voto por confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios e imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida, regulando los honorarios de las representaciones letradas de las partes por sus trabajos ante esta Sala, en el 25 % de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia.

En atención a la adición del I.V.A. a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27 de setiembre de 1.993 en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688” que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1.993) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionándoselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, por lo que la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.

Propongo asimismo hacer saber al obligado al pago de los honorarios de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al honorario el monto relativo a la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3) del citado art. 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80, ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II, Acordada CSJN N° 6/05).

El doctor Guibourg dijo:
Adhiero al voto precedente por compartir sus fundamentos, sin perjuicio de dejar a salvo la doctrina mayoritaria de la Sala expuesta en la causa “Martínez, María Jimena c/ Kapelusz Editora S.A.” (SD 83713 del 18/6/02).

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios. II.- Imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida y regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes por sus trabajos ante esta Sala, en el 25 % de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia. III.- Hacer saber al obligado al pago de los honorarios de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al honorario el monto relativo a la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3) del citado art. 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80, ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN N° 6/05).
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.
Ricardo A. Guibourg Roberto O. Eiras Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante mi,
Liliana N. Picón - secretaria interina