En Buenos Aires, a los 16 días del mes de agosto de dos mil seis, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos - integrada del modo que resulta de la Resolución 261/06 del Consejo de la Magistratura y del Acuerdo del 15.06.00 de esta Cámara-, fueron traídos para conocer los autos «LEIVA, UBESLINDA c/ SIEMBRA SEGUROS DE RETIRO S.A. S/ ORDINARIO», en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Díaz Cordero, Piaggi, Bargalló.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Díaz Cordero dijo:

1. Introducción:

El 1.11.96, Ubeslinda Leiva, Marta B. Uribarri, Emilce N. Benítez Grioni, Roberto E. León, Javier F. Belza, .Juan A. Weigandt y Fernando G. Azcoiti adhirieron, a través de su empleadora TRANSENER S.A., a un seguro colectivo de retiro emitido por Siembra Seguros de Retiro SA; esta
cobertura fue dada en dólares estadounidenses y el premio establecido en igual moneda.

A partir del dictado de las leyes de emergencia económica, la demandada suspendió el cobro de las primas, y entre mayo y junio de 2002 citó a los actores a percibir el pago del rescate. A pesar de haberse pactado el contrato en dólares estadounidenses, los accionantes recibieron pesos en relación de tipo de cambio $1 = U$S 1 , haciendo aplicación de la ley n° 25.561 y demás normativas concordantes y efectuaron la reserva pertinente.

El derecho así reservado generó la acción de autos; en su demanda (fs.63/75), los asegurados solicitaron la declaración de inconstitu-cionalidad de la normativa de emergencia (Ley Nº 25561 y Decreto 214/02) y el cobro del saldo de su crédito en dólares estadounidenses, con más sus intereses, costos y costas.

La aseguradora resistió a tales pretensiones: en su contestación a la demanda (fs. 85/103) sostuvo la constitucionalidad de la normativa de emergencia, y planteó como defensa actos de fuerza mayor derivados de la emergencia pública, y las consecuencias notablemente gravosas que para su parte se seguirían en caso de mantener inalterados, o no reajustados, los términos del contrato o, particularmente, la moneda de pago de su prestación, además del perjuicio al resto de los asegurados.

II. La sentencia de primera instancia.

La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 305 admitió la demanda de autos, rechazó la aplicación de la teoría de la imprevisión, considerando inaplicables, al caso las leyes de emergencia. Citó como fundamento la causa «Gunblatt, Carlos Reynaldo c/ Siembra Seguros de Retiro S.A.», dictada por la Sala D de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, del 22-12-04. Por tanto, condenó a la demandada a restituir a los actores la suma adeudada en dólares estadounidenses, más intereses. Distribuyó las costas en el orden causado.

El Fallo fue apelado por los actores y por Siembra Seguros de Retiro S.A.

III. Los agravios.

Los actores en su expresión de agravios de fs. 332 se agravian de la imposición de costas en el orden causado.

Por su parte, Siembra Seguros de Retiro S.A. a fs. 334/340 se agravia de la inaplicabilidad de la Teoría de la Imprevisión, pues sostiene que los hechos consecuencia del dictado de las leyes de emergencia fueron imprevisibles, inevitables y ajenos a la aseguradora.

Sostiene además que el «a quo» se extralimitó al fallar pues los actores no efectuaron mención alguna a la inaplicabilidad de las leyes de emergencia.
Asimismo se queja de que se haya interpretado que parte del álea del contrato de seguro sea la contratación en dólares y el riesgo de la pesificación. Afirma que el único riesgo asumido es la supervivencia de la parte actora luego de su retiro.
Por último se agravia de que el sentenciante sostuviera que no había elemento alguno que permitiera apartarse de la moneda del contrato pactado y transcribe el art. 18 de las Condiciones Generales de la Póliza, denominado «Moneda de Pago».

Advierto que el art. 18 que indica el demandado hace referencia al Fondo de Fluctuación de Asegurados Activos y del Fondo Colectivo.

No ponderaré todos y cada uno de los argumentos del apelante, sino sólo aquéllos susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (conf. C.S.J.N., 13- 11-86, «Altamirano, Ramón c/ Com. Nac. de Energía Atómica»; íd. 12-2-87, «Soñés, Raúl c/Adm. Nacional de Aduanas»; íd. 15-9-89; CNCom., esta Sala, in re. «Crear Comunicaciones S.A. c/ Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión del 15-6-99; íd. «Rodamet SAIC c/ Carratini, Juan Carlos», del 10-9-99, entre otros.).

VI. La Solución.

Señalados los antecedentes fácticos del proceso, adelanto que pronunciaré la confirmación de la sentencia de primer grado, por los mismos fundamentos, los que fueron aportados por mi distinguido colega el Dr. Cuartero v que hice míos en los autos caratulados: «Grunblatt, Carlos Reynaldo c/ Seguros de Vida S.A. s/ ordinario», del 22 de diciembre de 2004, que tramitaron por ante la Sala D de esta Excma. Cámara.

Lo anterior, sin que implique violación al principio de congruencia pues, sabido es que, la admisión en la sentencia del planteo deducido mediante la aplicación de una norma oficiosamente elegida por el sentenciante y diversa de la invocada en la demanda no importa violación al referido principio. Así, lo estableció la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en situación análoga a la presente al sostener que tal accionar no vulnera el mencionado principio, pues no aparecen alteradas en el fallo las circunstancias fácticas del pleito (CSJN, K. 22 XXII 28-11-89, «in re»: Katic y Hendic SRL c/ YPF s/ cumplimiento de contrato”).
Es más, la facultad para la aplicación de las referidas normas les es otorgada al sentenciante por aplicación del principio «iura novit curia».

Respecto de este tema se ha expresado que los «hechos y el derecho» -términos integrantes de toda controversia judicial- señalan al magistrado límites diferentes en sus facultades decisorias. En tanto que con respecto a las primeras el juez no conoce mas verdad que la que las partes le han comunicado, de suerte que lo que no está en el expediente no está en el mundo, salvo las excepciones especialmente consentidas; en cuanto al segundo; su libertad no admite cortapistas. En presencia del caso debatido y de la prueba alegada, el Juez es soberano en la apreciación y aplicación del derecho que lo resuelva, siempre, claro está, que no caiga en lo arbitrario, único límite puesto a su libertad (Conf. CNCom, mi voto, «in re»: «Dirección Provincial de la Energía de la Ciudad de Santa Fe c/ Banco de Crédito Rural Argentino», del 8-8-90).

Sentado lo anterior, si bien los accionantes peticionaron la declaración de inconstitucionalidad de las leyes de emergencia económica -petición resistida por la aseguradora- y toda vez que, tal declaración constituye la «ultima ratio» del ordenamiento jurídico a la que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la constitución (cfr. CSJN, B. 175.XXIII, «in re»: “Bruno Hnos. Sc y otro c/ Adm. Nac. de Aduanas s/ rec. de apel.», 1-5-92; en igual sentido, CNCom, sala E, «in re”: “Rx5 La Uruguaya Argentina Cia. de Seguros s/ disolución y liquidación revisión por Baccaro, Ricardo», del 8/09/04", entre muchos otros); aclárese que -como se verá «infra»- resulta innecesario-en estos autos- analizar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la normativa de emergencia económica.

Tras lo anterior y sellando la suerte de este pronunciamiento, he de reiterar aquí los conceptos vertidos en la causa expuesta: «GRUNBLATT, Carlos Reynaldo c/ SIEMBRA SEGUROS DE VIDA S.A. s/ ordinario», pues los hechos ahora sometidos a decisión de esta vocal preopinante presentan similitud con los juzgados en aquellos autos.

El complejo contenido de la sustancia del razonamiento en que fundé esas decisiones puede reseñarse así:
«Las normas de emergencia -particularmente: aquéllas que disponen la pesificación de las deudas en moneda extranjera y el modo de calcular la conversión, en el caso y según la propuesta de la demandada u$s 1 = $ 1+ CER- constituyen una aplicación legal –o legal y reglamentaria- de la teoría de la imprevisión del cciv 1198, aplicación que corriente y generalmente se halla a cargo de los jueces –en defecto, claro, de la autocomposición del conflicto por las propias partes involucradas en el mismo».

«Frente a la brusca y fuerte variación del valor de la moneda -antes determinado por una ley, la 23.928-, el Poder Legislativo de la Nación declaró la emergencia económica, dispuso la pesificación de las deudas en moneda extranjera y -luego, recogiendo el sistema creado por el decreto 214/02 del Poder Ejecutivo Nacional- impuso un sistema de ajuste, de modo de “mejorar equitativamente los efectos del contrato” (cciv 1198). Todo ello supone una aplicación genérica por parte del legislador, de los principios del citado cciv 1198 -y también una parcial alteración de su régimen, pues el art. 8 del decreto 214/02 tiende a “preservar la continuación de la relación contractual”.

«La aplicación de la teoría de la imprevisión requiere -en lo que aquí interesa referir- la presencia de dos elementos: a) el carácter de imprevisible o de extraordinario -y, por ende, imprevisible- del hecho sobreviniente que desarticula la economía interna del contrato, y b) la excesiva onerosidad que para una de las partes resulta como efecto de ese hecho, lo cual genera la antedicha desarticulación de la economía interna del contrato”.

«Cabe agregar que la regla se aplica incluso a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad deriva de causas extrañas al riesgo propio del contrato. Debe recordarse que el álea propia del contrato de seguro es la producción o no del siniestro contra el que se da cobertura, en el caso: el accidente personal incapacitante del asegurado; desde esta perspectiva, pues, no parece que -en principio, al menos- el contrato de autos escape a la aplicación de la doctrina del cciv 1198».
A efectos de no quebrar el hilo conductor que lleva a aplicar la doctrina sentada en «Grunblatt» al caso de autos; aclárese que en el seguro que unió a las partes el álea radica en el fallecimiento del asegurado antes de la fecha del retiro contractualmente pactada, o bien que el asegurado solicite el rescate total o parcial de los fondos de las primas correspondientes a su póliza, antes de esa misma fecha, de modo que el riesgo contra el que se da cobertura es la muerte o retiro anticipado.

Efectuada esta salvedad -y continuando con los fundamentos que expuse en el precedente «Grunblatt» donde manifesté respecto a la imprevisibilidad, que: «en tanto la demandada podía contratar seguros en pesos o en dólares, la contratación en esta segunda moneda por parte de una empresa de alta especialización profesional, impuso a ésta prever la posibilidad de una devaluación de la moneda nacional -o de una revalorización del dólar- y, consecuentemente, importó asumir el riesgo de esa devaluación -o revaluación, según sea la moneda considerada».

«En efecto: disponible la contratación en pesos, la realizada en dólares sólo puede tener por finalidad la protección de la base económica del vínculo -tanto el cobro de las primas. cuanto el pago de la indemnización- contra toda variación monetaria que, entonces, fue prevista -y no sólo pudo o debió serlo-; y no es razonable, ni justo, que esa protección acordada por ambas partes sea abandonada cuando, precisamente, es más necesaria, esto es: frente a una devaluación del peso”.
«Es claro que de haber sido contratado en pesos, el riesgo no habría sido asumido por la aseguradora; pero en tanto fue contratado en moneda extranjera, no cabe sino concluir que ese riesgo sí fue asumido, pues la conclusión contraria significaría igualar la contratación en pesos y la contratación en dólares e ignorar sus diferencias, todo lo cual resulta absurdo». Tras lo anterior, y a modo de conclusión expresé: «En síntesis: en el caso, el riesgo de la devaluación puede no ser propio del contrato de seguro, pero lo es del contrato pactado en dólares».

Asimismo, «si el hecho del príncipe consistente en la devaluación monetaria fue previsto por la aseguradora -por ambas partes, en realidad- las consecuencias del imprevisible hecho ilegítimo del príncipe no pueden recaer sobre el asegurado, sino en todo caso sobre dicho príncipe -quien, aunque no es cuestión que interese aquí, en otras hipótesis ha adoptado ciertas decisiones que tendieron a compensar los efectos de la denominada pesificación asimétrica de los fondos de algunas operaciones».

Por último -en referencia a los fundamentos expuesto en el fallo «Grunblatt»- en relación al segundo de los requisitos necesarios para aplicar la teoría de la imprevisión manifesté que: «desde luego, no ignoro que la devaluación de la moneda ocasiona mayor onerosidad a la prestación de la aseguradora, cuantificada dicha prestación en moneda argentina -de la cual será necesaria mayor cantidad para atender la originaria cantidad de dólares adeudada-: más aún cuando se reconozca esa onerosidad, resta ausente el otro elemento exigible para la aplicación de la regla del cciv 1198: la imprevisibilidad del hecho de que se trate». Ello así, concluí en que: «No hay razón suficiente que justifique ajustar o reajustar los términos del contrato de autos, el que debe ser cumplido en las condiciones pactadas».

sea Adviértase que a la altura de la exposición, que como adelante en párrafos precedentes, deviene inoficioso abordar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la normativa de emergencia. Lo anterior, en consideración a las particularísimas características del contrato de seguro de retiro, por el que las partes se vincularon y que aquí fueron analizadas.

Todos los fundamentos expuestos resultan determinantes para decidir la «litis», mas aún cuando se advierte la específica calidad empresaria de la demandada y su carácter de profesional en el rubro; ergo debió la defendida prever que sus obligaciones le exigirían un desembolso en la referida moneda extranjera.

Finalmente, juzgo que las costas de esta instancia deben ser distribuidas por el orden causado, dada la naturaleza del tema -otro de los vinculados con la emergencia económica- y lo opinable de la solución que se provee -en realidad: de toda solución a la que pueda llegarse-.
En mérito a todo lo expuesto propongo al acuerdo confirmar la sentencia dictada a fs. 305 y distribuir por su orden las costas generadas en esta instancia.
He concluido.

Disidencia parcial del Doctor Bargalló:
He tenido oportunidad de pronunciarme como Juez de Primera Instancia, en un caso que guarda analogía con el presente (Juzg. Com. 11 «Aguirre c. Siembra», del 15.11.04, cuya copia se agrega de modo precedente), en el sentido de que:
i. El contrato de seguro de retiro ha sido alcanzado por la normativa de emergencia que impuso la pesificación de las obligaciones.

ii. En tales seguros el riesgo del asegurador abarca situaciones tales como la muerte o la incapacidad del asegurado, y no la moneda del contrato.
iii. La afectación de la significación económica de las reservas matemáticas, inimaginable, en principio, en la mecánica de funcionamiento de tales coberturas, no obedeció a un riesgo asumido por el asegurador como de la esencia del contrato sino a una contingencia externa, ajena a su arbitrio, corno lo han sido las medidas de política económica adoptadas por el Estado.
iv. La pérdida de la intangibilidad de las inversiones de la aseguradora, no ha sido atribuida por la parte demandante a una deficiente administración de la aseguradora de sus reservas matemáticas.
v. No puede predicarse, con carácter absoluto, que la pesificación de la imposición de un tipo de cambio fijo para las deudas contraídas en moneda extranjera provoque un menoscabo definitivo en el derecho del acreedor, porque la legislación contempló un régimen superador a ese efecto.
vi. El mecanismo de renegociación y de reajuste o de aplicación del principio del esfuerzo compartido previsto en la ley, es el que opera como superador de los efectos de la pesificación e impide sostener la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión.
vii. El rechazo del planteo de inconstitucionalidad impone juzgar sobre el reajuste del contrato y sus alcances, teniendo en consideraciones las particularidades del caso (vgr. naturaleza del vínculo y finalidad perseguida por las partes, inversiones a las que recurrió la aseguradora, mora de los contratos en el cumplimiento de sus prestaciones), y en función de ello concretar la distribución del sacrificio en la proporción que se juzgue adecuada.
viii. En función de lo expresado, voto en el sentido de que debe revocarse la sentencia de primera instancia en cuanto decidió la declaración de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia planteada por la actora y, por consiguiente, respecto de la modalidad de cancelación de la obligación por la aseguradora, la cual debe establecerse aplicando el principio del esfuerzo compartido.
ix. En lo que concierne a las costas, comparto el criterio de la vocal preopinante, Dra. Díaz Cordero, de imponerlas por su orden en ambas instancias, en tanto se halla involucrada una cuestión relativa a la aplicación de la normativa reguladora de la emergencia económica respecto de materia opinable, que ha merecido interpretaciones diversas.
Así voto.

Disidencia parcial de la Dra. Piaggi:

I. Mi única disidencia con la distinguida vocal preopinante apunta a la imposición de costas.
II. Se dice que éstas «deberán ser distribuidas por el orden causado, dada la naturaleza del tema ... y lo opinable de la solución que se prove...» (lo subrayado no es del original).
III. Ha sido reiterada jurisprudencia de esta Sala, la imposición de costas al vencido en los casos que refiere al tema de este pleito.
IV. A mi criterio, la condena en costas, atiende a un criterio de imputación causal, según el cual carga con las costas quien causó o a quien puede imputarse la actividad procesal que las motivó. Tengo para mi que las razones invocadas en el ítem III in fine, no exonera al demandado de las consecuencias de su accionar, entre el que se encuentra el pago de las costas judiciales originadas en la fundada actuación de la contraria.
V. La exoneración de costas a la actora vencida -tal es la sustancia de la declaración de las costas por su orden- deben ser impuestas a la perdidosa, pues de otro modo ésta resultaría ser en verdad, la vencedora parcialmente, al imponer a los demandados el sacrificio patrimonial constituido por el costo de la defensa de quien tenía la verdad legal- declarada por un magistrado de la nación- y no debieron verse en situación de demandar.
He concluido.
En consecuencia se resuelve confirmar la sentencia dictada a fs. 305 y distribuir por su orden las costas generadas en esta instancia.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores jueces de Cámara doctores María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Miguel F. Bargalló, Ana I. Piaggi. Es copia del original que corre a fs.. Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.

Buenos Aires, de agosto de 2006.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve confirmar la sentencia dictada a fs. 305 y distribuir por su orden las costas generadas en esta instancia.

Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Miguel F. Bargalló, Ana I. Piaggi. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.