EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/AMPARO S/ INCIDENTE DE APELACION POR B.B.VA. BANCO FRANCÉS»


Buenos Aires, 12de septiembre de 2006.

Y VISTOS:

1. Apeló el B.B.V.A. Banco Francés S.A. la resolución de fs. 68-70 y su aclaratoria de fs. 72-73 que estimó la medida cautelar solicitada y le ordenó entregar a la peticionaria la diferencia de lo ya abonado en la proporción $ 1,40 por cada dólar estadounidense depositado. Sostuvo su recurso mediante la expresión de agravios de fs. 86-112 que recibió respuesta a fs. 154-156.

2. Los agravios de la recurrente corren por los siguientes carriles: (i) la acción de amparo es extemporánea, (ii) la medida ordenada es improcedente, (iii) la contracautela resulta insuficiente, y (iv) la amparista pesificó y desafectó sus fondos voluntariamente sin efectuar reservas.

3. En punto a la extemporaneidad de la acción, adviértese que el plazo de caducidad del art. 2°, inc. «e» de la ley 19.986 no se produce, cuando se trata de un incumplimiento continuado que traslada sus efectos a la última mensualidad. Es decir que, el artículo en cuestión en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no es un escollo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente (cfr. Fallos 307:2184).

4. La ley 25.587 dispone que «en los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales de ayuda económica en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas por la ley Nº 25.561 y sus reglamentaciones y complementrias, sólo será admisible la medida cautelar reglada por el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación... « (art. 1).

La accionante acreditó que su madre posee una grave afección a su salud y que se encuentra a su cargo (v. fs. 6, 44-48).

Bajo tal circunstancia, se juzga que la situación de la demandante está comprendida por la excepción prevista en la norma, que en su art. 1 (último párrafo) permite soslayar la limitación antes apuntada, cuando «... se pruebe que existan razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud, o la integridad física de las personas, o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco años (75) o más años de edad».

Se encuentra aquí en juego el derecho a la salud, de rango constitucional (cfr. art. 42 Constitución Nacional; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptados por la ONU el 16.12.66, ratificado por ley 23313) y jerarquía superior a las leyes de acuerdo el art. 22 de la Carta Magna (cfr. CNCom., Sala B, in re «Papandrea de Chiessa, Josefa c/Citibank NA s/amparo», del 24.6.02, id. CNCom., Sala B, «Baetti, Juan Carlos c/PEN s/amparo», del 10.6.03).

En el marco provisional de análisis inherente a toda medida cautelar, y sin adelantar opinión definitiva sobre lo que pueda constituir materia del juicio principal, se juzga que los elementos reunidos resultan suficientes para acceder a la medida impetrada, empero con alguna limitación en su extensión, a efectos de que lo aquí resuelto no coincida con el objeto de la acción de fondo.

Ello en tanto, para la plena satisfacción de los derechos del peticionario, deberá existir un pronunciamiento definitivo con audiencia de los contrarios y el debido resguardo del derecho de defensa en juicio.

Admítase en consecuencia la entrega del 90 % de la diferencia reclamada por la ahorrista.

5. Le asiste razón al demandado respecto a la insuficiencia de la caución juratoria que como contracautela fuera dispuesta, en tanto teniendo en cuenta la naturaleza de lo reclamado no se aprecia adecuada para responder por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haberse requerido la medida excediéndose o abusándose del derecho a solicitarla (arg. art. 199 y ccdantes. del Cód. Civ.).

Es procedente la fijación de caución real como recaudo previo a la entrega de fondos solicitada, ya que tratándose de una medida cautelar susceptible de ocasionar perjuicio y no dándose – en el caso – los supuestos que contempla el art. 200 del Cpr., es adecuado disponer que la misma cobre
operatividad bajo caución real y no meramente juratoria, a fin de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos de la contraria.

Por ello, resulta prudente fijar como contracautela caución real equivalente al 90 % de la diferencia reclamada por la actora.

6. No obsta la solución propuesta en punto a la procedencia de la medida cautelar solicitada con la limitación establecida, la falta de reserva en ocasión de la percepción de parte de los depósitos; al respecto, y en el marco provisional de la medida que nos ocupa, se advierte que las normas llamadas de emergencia se emitieron en un contexto de incertidumbre generalizada, en el que las propias autoridades carecían de un proyecto definido y de una prospectiva clara en punto a las consecuencias de las medidas adoptadas, como lo ponen de relieve las contradicciones en las sucesivas alocuciones de quienes ejercían las altas magistraturas del estado en ese período, así como las consecuentes marchas y contramarchas en torno de una normativa en permanente cambio durante muchos meses. En aquel tiempo, además, los operadores del sistema financiero -sea por estar sumidos en la misma incertidumbre o por considerar comprometidos sus propios intereses- no proporcionaban una información y asesoramiento imparcial a todos sus clientes, lo que comprometía aun más la situación de estos (cfr. CNCom. Sala C, in re «Santos, Alicia c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ sumarísimo», del 3/02/06).

Además, resulta necesario destacar que -en principio- para que la denominada «teoría de los actos propios» pueda ser aplicada es necesario que el acto al cual se le pretende atribuir determinadas consecuencias jurídicas haya sido ejercido con discernimiento, intención y libertad, pues de existir algún vicio en la voluntad del sujeto no cabría aplicar la misma (CCiv. 897 y 900; CNCom., Sala D, in re «Sanguinetti, David Eduardo c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Ordinario», del 24.2.06).

7. Lo expuesto resulta suficiente para dirirnir la cuestión puesta a consideración de este Tribunal, en tanto los Jueces no están obligados a analizar todos y cada uno de los planteos y argumentos de las partes, pues basta con que lo hagan respecto de aquellos que consideren esenciales y decisivos para el fallo de la causa; ello exime al Tribunal de considerar los restantes argumentos inidóneos para incidir en la decisión del pleito (cfr. CSJN, 13-11-1986, in re «Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica»; idem, 12/2/87, in re «Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas; bis idem, 6/ 10/87, in re “ Pons, María y otros”; ter idem, 15/9/89, in re “Stancato, Carmelo”)
8. Se estima parcialmente el recurso de fs. 86-112 con el alcance que fluye supra 4 y 5. Las costas de Alzada se imponen por su orden en tanto el art. 71 del Cpr. dispone la compensación de costas en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes; ello conlleva a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado en su conjunto para apreciar prudencialmente su apropiado y equitativo prorrateo (cfr. CNCom., esta Sala «Greco Hnos. SA s/ quiebra s/ incidente de restitución por Aliotta, Domingo», del 28-5-98 y sus citas) y esa es la situación de autos. Devuélvase encomendándose a la a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 261/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15-6-06 de esta Cámara. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Miguel F. Bargalló, Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. 100/103 de los autos de la materia.

JUAN PABLO DE LUCA
SECRETARIO DE CAMARA