En Buenos Aires, a los días del mes de Octubre de 2006, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “Baredes, Guido Matias c/ Torres De Libertador 8.000 S.A y otros s/ Daños y Perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Giardulli dijo:

I.- Contra la sentencia dictada en la instancia de grado que hizo lugar a la pretensión perseguida por incumplimiento contractual contra Torres del Libertador 8000 SA, y el Banco Rio de La Plata S.A, apelaron y expresaron agravios la totalidad de las partes.//-

II.- A fs. 1532 el requirente se queja por los montos que le fueron reconocidos en concepto de “daño moral “ y “daño emergente”, los que considera reducidos, amén de desactualizado el último de ellos por haber sido valorado por el sentenciante conforme la estimación efectuada por el perito arquitecto tiempo antes del fallo de jurisdicción. Los que fueron respondidos por sus contrarias a fs. 1152 y fs. 1160.-

III.- A fs. 1534 se queja el Banco Rio de La Plata S.A por i))el rechazo de su defensa de fondo interpuesta de falta de legitimación pasiva;; y ante su procedencia no haber quedado limitada su responsabilidad en los términos del art. 16 de la ley 24.441; ii) por haberle sido reconocido al reclamante una diferencia de superficie entre la consignada en los folletos y el boleto de compra venta; iii) el incumplimiento de entrega en la fecha convenida y privación de uso del inmueble; iv) la procedencia del daño moral, entendiendo que no ha sido acreditado aquél en autos; v) de las consideraciones que el a quo ha efectuado respecto de la interpretación a la Ley de Defensa del Consumidor, (Ley 24.460) los contratos de adhesión y las cláusulas abusivas. Lo que contó en su momento con el responde de su contraria a fs. 1155.-

IV.- A fs. 1545 expresó agravios Torres del Libertador 8000 S.A, por i) haber sido reconocidos los reclamos efectuados en cuanto a la diferencia de superficie en la unidad funcional adquirida; ii) demora en la entrega iii) interpretación efectuada en torno a la ley de defensa del consumidor y la referencia a las cláusulas abusivas, iv) la procedencia del rubro daño moral, ya que su reconocimiento en la órbita contractual debe ser restringido .Mereciendo con el responde de su contraria a fs. 1155.-
Falta de legitimación Pasiva:

I.- En atención a los términos de las quejas traídas a estudio por ante esta Alzada, corresponde tratar en primer lugar la que se refiere al agravio del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta.-

II.- Por ello, y con el fin de abordar el tema con la mayor claridad posible efectuaré una serie de consideraciones a modo de razonamiento preliminar.

Entre la demandada Torres del Libertador 8000 S.A Banco Rio de La Plata S.A, se celebró un contrato de fideicomiso. El financiamiento de la vivienda y construcción está regulado en el marco de la ley 24.441. En su art. 1º define que “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o fideicomisario”.-

III.- En el caso de autos, Torres de Libertador 8000 S.A, decidió construir y desarrollar en un inmueble un proyecto denominado Centenal Towers, que consiste en viviendas permanentes en un complejo de tres torres, con un total de 236 unidades (departamentos de 1, 2 y 3 amb.; 245 cocheras, 20 bauleras y una completa área de servicios comunes). Celebró los contratos de obra y de desarrollo, (consultoras que el fiduciario designe para el seguimiento, control, administración del emprendimiento y obligaciones del fiduciante). Por su parte el Banco Rio de La Plata SA, fiduciario, dio su apoyo financiero a través del otorgamiento de una línea de crédito (por un monto máximo de u$s 11.500.000). Como garantía del apoyo financiero del Banco, el fiduciante constituyó el fideicomiso a favor del fiduciario, no a título propio sino como fiduciario para beneficio de los beneficiarios.-

La colega de grado ha hecho responsable por el alegado incumplimiento contractual tanto a Torres del Libertador 8000 S.A como al Banco Rio de La Plata SA.-

IV.- Contra tal decisorio se alza la entidad financiera alegando las distintas cláusulas insertas en el contrato de fideicomiso, boleto de compra venta y escritura traslativa de dominio, mediante las cuales el Banco, en su carácter de fiduciario (titular del dominio fiduciario), no contrae responsabilidad frente a terceros (ver cláusulas 5.1.4; 10.4; 12 del contrato de fideicomiso; cláusulas 2da y 3ra del boleto de compra venta y cláusula V de la escritura traslativa de dominio).-

Alega que nunca incumplió las obligaciones asumidas por su representada, las que se limitaron al otorgamiento de una línea de crédito a favor de la demandada para llevar a cabo su emprendimiento. Su obligación era únicamente financiar la obra y si a alguien le cabe la responsabilidad por el incumplimiento contractual no es a su representado sino a Torres del Libertador 8000 S.A, conforme surge de la letra de los respectivos contratos y del boleto de compraventa.-

V.- No se encuentra controvertido en autos el cumplimiento de la obligación asumida por el Banco Rio de la Plata en cuanto al otorgamiento de una línea de crédito a favor de la demandada para llevar adelante el proyecto Centenal Towers, en el marco de la ley 24.441. No obstante tal afirmación, el rol asumido por la entidad financiera en el marco del negocio jurídico objeto de examen y ante los alegados incumplimientos por parte del actor, adquirente de una de las unidades funcionales integrantes del proyecto, encuentra su reproche dentro del propio ámbito de la ley 24.441.-

El art. 6º de la citada normativa, exige al fiduciario el deber de cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él, debiendo quedar su conducta regida por la directiva de la buena fe del art. 1198 del Código Civil (conf. Gregorini Clusellas, Eduardo, Las obligaciones del fiduciario, La Ley 3/06/2005). En tal sentido, cabe referir que resulta ser el propio Banco quien en reiteradas ocasiones reconoce que el hecho de aparecer financiando la obra podría dar tranquilidad a los adquirentes de los departamentos en construcción. En consecuencia, a criterio del suscripto resulta tal afirmación contradictoria con el pretendido eximente de responsabilidad invocado por el excepcionante. El fiduciario es sin dudas, la figura más importante del contrato y sobre el cual recaen todas las miradas, puesto que de su obrar diligente, surgirá el provecho del negocio. Las obligaciones a su cargo surgen del contrato de fideicomiso y el legislador privilegió el concepto de la buena fe como esencia de la función. Si bien actúa en nombre propio y por cuenta propia, lo hace en beneficio de otra persona, el beneficiario.-

El concepto de un “buen hombre de negocios” no tiene una definición estanca, si no que deberá interpretarse de acuerdo con la manda o encargo fiduciario. Este principio de lealtad obliga al fiduciario a privilegiar el beneficio del fideicomiso y del beneficiario mas que su propio beneficio.-

En el caso de autos, entiendo que la actividad desarrollada por el Banco fiduciario encuadra en una actividad profesional y sin duda resulta de aplicación la normativa del art. 902 del Código Civil “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos dañosos”.-

Es mayor el deber de obrar con prudencia y claridad por parte del Banco, ya que es una entidad que contrata en serie, masivamente, predisponiendo cláusulas y condiciones en la convenciones. No nos encontramos frente a un “profano comerciante”, sino ante una entidad que ejerce una actividad profesional que cuenta con el debido asesoramiento por parte de los distintos empleados que conforman su cuerpo técnico laboral (contadores, abogados, arquitectos, escribanos, etc). Los que también han participado indirectamente del negocio fiduciario; verbigracia de ello es que la escribana que interviene en el acto de escrituración ha sido puesta por la entidad bancaria.-

VI.- A mayor abundamiento es oportuno poner de resalto que resultan también aplicables al presente las disposiciones previstas en la ley de Defensa del Consumidor. La ley 24.240 (B.O 15/10/93) tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Son considerados tales las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social “la adquisición de inmuebles nuevos, destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas (art. 1 inc c. ley 24.240).-

VII.- En cuanto al tema de responsabilidad, el art. 40 de la citada normativa contempla que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Del confronte de la normativa con el caso de autos no resiste el menor argumento que el Banco Rio de La Plata se encuentra comprendido en la normativa como sujeto pasivo de responsabilidad, sin perjuicio, claro está, de las acciones de repetición que eventualmente pudiera corresponder en la relación fiduciante- fiduciario, tema que excede el tratamiento en los presentes.-
Desde la publicación y consecuente oferta de los inmuebles realizada en medios periodísticos de gran difusión, como ser el Diario La Nación y Clarín, la entidad financiera aparece aportando su “marca” para la financiación del proyecto, conforme surge de la prueba documental ofrecida por la actora y reconocida por los emplazados.-

De las constancias de autos surge palmariamente que el Banco fiduciario no resultó un mero agente financiero carente de vinculación con el comprador reclamante en autos, sino que por el contrario integró positivamente la cadena de comercialización del bien. Ello es así por cuanto la entidad bancaria dentro del propio marco que junto a su contratante, Torres del Libertador 8.000 SA, dieron al negocio fiduciario debió controlar que los bienes fideicometidos, bajo su administración, se encontraran correctamente terminados. Amén de ello, la escritura traslativa de domino, se confecciona en las oficinas pertenecientes al Banco Rio de La Plata S.A y es la nombrada quien transmite a título de venta al reclamante en autos la unidad funcional nº351, piso 11º; UF: nº 114 del segundo subsuelo y complementaria nº LXXXV, del segundo subsuelo.-

Dicho esto, resultan a todas luces abusivas las cláusulas que han sido incorporadas en los respetivos instrumentos mediante las cuales se exime de responsabilidad el Banco frente a terceros. Una solución contraria resultaría violatoria de la prescripción contenida en el art. 6º de la ley 24.441. El Banco debió controlar que las obras a entregarse se encontraran en las condiciones originariamente pactadas, máxime cuando resulta ser responsable del proyecto.-

La finalidad propia de este fideicomiso ha sido la garantía del fiduciario a favor del fiduciante, sin embargo aquél tiene a su cargo la administración de los bienes fideicomitidos. Tiene bienes como fiduciario para garantizar prestaciones de terceros o del fiduciante o del beneficiario y deberá velar por ellos para hacer posible el cumplimiento de la manda, aunque más no sea en resguardo de su crédito. Por razones de equidad sería injusto que sólo participara de las ganancias del negocio jurídico intentando evadir cualquier tipo de responsabilidad frente a terceros adquirentes mediante la incorporación de cláusulas que colocan a las partes en desigualdad de condiciones. El fideicomiso supone la administración fiduciaria de bienes en beneficio de terceros, empero quien tiene el dominio fiduciario es a la vez el principal beneficiario en la operatoria, su crédito será satisfecho en primer término con el producido de los bienes fideicometidos, quedando el remanente para su contraria. (conf. CNCAF, Sala II, 14/06/05 “Banco Hipotecario c. Ciudad de Buenos Aires”. LL 2005-E, pag 436).-

Cabe poner de resalto que las cláusulas referidas no resultan oponibles al consumidor. El art. 37 de la ley 24.240 tilda de abusivas y consecuentemente tiene por no convenidas las cláusulas de los contratos que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños y/o importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte. (inc. a y b).-

Dichas cláusulas no fueron integradas en contratos paritarios, es decir cuando las partes, en pie de igualdad establecen sus cláusulas y condiciones, en un libre intercambio de voluntades que dará como resultado un negocio querido por ambos. En cambio el fiduciario ha realizado un contrato de adhesión con la contraria donde su propia voluntad elaboró el contenido de las cláusulas y condiciones, restando a la otra solamente, la decisión de contratar o no.-

La entidad financiera que se constituyó en fiduciaria y principal beneficiaria del contrato de fideicomiso en garantía que celebró con una empresa constructora es responsable frente al comprador del inmueble fideicomitido por las violaciones al régimen de defensa del consumidor, puesto que la cláusula del contrato de preventa que la eximía de responsabilidad, no es oponible al consumidor, ya que se trata de una cláusula abusiva, inserta en un contrato de adhesión. (conf. CNCAF, Sala II “Banco Hipotecario c. Ciudad de Buenos Aires” 14/06/05).-
Por las consideraciones expuestas, no cabe más que el rechazo del agravio intentado por el demandado y en caso de resultar compartido este voto, propongo al acuerdo se confirme la responsabilidad en cabeza del Banco Rio de la Plata S.A , con los alcances de la normativa del art. 16 de la ley 24.441.-
Diferencia entre la superficie consignada en los prospectos y el Boleto de Compraventa:

I.- En la instancia de grado ha procedido el reclamo por la suma de $15.084 en atención a una diferencia en la superficie de 4,19 m2, estimando un valor a razón de $3.600 el m2.-

II.- Se agravia de ello el demandado Banco Río de la Plata por entender que al haberse efectuado la venta “ad corpus” la alegada diferencia de superficie deviene improcedente. Se queja de la interpretación que el “a quo” realiza en torno a la ley de defensa del consumidor, lo que pareciera modificar claros preceptos no sólo de la ley de fideicomiso sino también del Código Civil, desvirtuando claros principios de la citada normativa, invocando la aplicación en el caso de autos de los art. 1344 y art. 1346 del Cód. Civil; y que la publicidad efectuada en el prospecto y en la actividad inmobiliaria no constituyó oferta alguna desde que aquélla no ha sido aceptada lisa y llanamente sino que luego de una serie de conversaciones se ha modificado dando cuenta de ello el menor valor por el que se adquirió la unidad funcional.-

III.- La demandada Torres del Libertador 8000 S.A, alega también la improcedencia del reclamo en virtud de ser una compraventa realizada “ad corpus” e invoca la aplicación del art. 1344 y art. 1346 del Código Civil en el caso de autos, siendo de uso y costumbre la incorporación de esta cláusula en los boletos de compraventa de inmuebles cuando los departamentos a venderse se encuentran en construcción. Subsidiariamente, para el caso de que resulte su procedencia solicita la reducción del monto reconocido en la partida, en virtud de que para valorar el valor del m2 el experto ha considerado sólo la superficie correspondiente al departamento omitiendo la de sus complementarias.-

IV.- Los metros de superficie faltante no resultan materia de controversia en el caso de autos, sino el derecho que le asiste a la reclamante de pretender con exactitud los metros originariamente consignados en la etapa de oferta contractual.-

V.- La oferta de contrato es un acto jurídico unilateral recepticio que tiene por finalidad la formación de un contrato (Alterini A.A “Contratos” Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1198).-

VI.- En primer término corresponde el rechazo del argumento introducido por el Banco Río de La Plata en cuanto a que los avisos publicitarios mediante los cuales se promovieron las unidades funcionales a construirse no conformaron oferta por resultar de aplicación la prescripción del art. 8 de la ley 24.240 que refiere que las precisiones formuladas en las publicidades o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor, lo que me exime de mayores argumentos.-
Por otra parte los contratantes, al momento de suscribir el boleto de compraventa han convenido formalizar la venta “ “ad corpus”, “...conviniéndose que las medidas, distribución y características de la unidad son “provisorias” y podrán sufrir las modificaciones que imponga la marcha de la obra o que fueren dispuestas por la dirección de la mismas o por autoridades competentes. Las medidas estimativamente indicadas serán aceptadas en más o en menos al cabo de la construcción y se considerarán definitivas las que resulten en el plano de subdivisión en propiedad horizontal debidamente aceptado?”.(conf. cláusula quinta)

Es decir que fue el propio reclamante quien consintió la formalización de la venta ad-corpus, resultando contradictorio ahora, luego de su actuar deliberado y plenamente válido, intentar reclamar una diferencia de superficie que el mismo aceptó mediante la suscripción del referido instrumento donde se pactó que las medidas estimativamente indicadas serían aceptadas en más o en menos al cabo de la construcción. La jurisprudencia tiene dicho que “ La aceptación de venta “ad corpus” exime de responsabilidad al vendedor por las diferencias de superficie y no da lugar a reclamos por aumento o disminución del precio”(Conf. CNCiv, Sala C, 7/05/87 “Guglielmelli, Vicente A. c. Argham, S.A”).-
No está en discusión que al actor se le entregó una superficie menor que la originariamente ofertada, pero tampoco lo está la conformidad prestada por aquél en cuanto al sometimiento de la operación al supuesto contemplado por el art. 1344 inc.1º del Código Civil. Tampoco escapa a la valoración de este Tribunal que el adquirente, mediante la escritura traslativa de domino se ha reservado el derecho de ejercer las acciones judiciales que correspondan para el íntegro cumplimiento de las acciones emergentes del boleto de compra venta, sin embargo esta reserva no parece relevante a los fines perseguidos, desde que como ya se ha dicho al momento de suscribirse el boleto de compraventa se convino su formalización restando importancia a la mención de la medidas.-
Una operación efectuada en estos términos encuentra sustento legal al amparo del art. 1344 del Código Civil, el cual establece que “La venta de un inmueble determinado puede hacerse: 1º) Sin indicación de su área, y por un solo precio”.-
. En este caso las partes han tenido en cuenta otras consideraciones distintas a las medidas, edificaciones muy valiosas, ubicación estratégica, rendimientos excepcionales, etc, por lo que cualquiera sen las medidas que en definitiva resulten el contrato queda definitivamente concretado desde su celebración. Las partes no podrán luego formularse reclamo alguno porque la superficie difiera, alegando haber creído que ésta era mayor o menor. En la venta “ad corpus” las medidas del inmueble carecen de relevancia de modo que si ellas se han indicado es menester que se haya restado paralelamente incidencia en su mención a fin de que el negocio conserve el carácter que pretende la denominación (Conf. CNCiv, Sala D, 20/12/83 “Vecchio, María G. La Ley 1984-C-3 ED108,522)
El efecto práctico de la venta ad corpus es aventar toda pretensión resolutoria o indemnizatoria por incumplimiento del negocio, basada en la diferencia de medidas del inmueble, salvo que las mismas impliquen circunstancias extraordinarias como una lesión (art. 954), o un error esencial (art. 927), pero será de interpretación estricta y deberá acreditarse tal extremo (conf. Llambias - Alterini Código Civil anotado, 1985, t. III-A, p. 399; Borda, Tratado de derecho civil, Contratos, 1990, t. I, p. 344).-
En cuanto la pretendida aplicación del art. 1346 del Cód Civil en el caso desde ya me inclino por su improcedencia ya que al mencionar la norma a “ todos los demás casos”, se está refiriendo a los casos no contemplados en el art. 1345, que menciona los supuestos de venta con indicación de la superficie y precio por la medida. Es obvio que no pueden serlo los supuesto de los incisos 1 y 2 del art. 1344 del Código Civil, porque ellos se refieren a ventas sin indicación de áreas, excluidas de la consideración. (Conf. Alberto J. Bueres- Elena I Highton. Código Civil T 3C, pag. 376).-
En igual sentido obra a fs 1426 el dictamen efectuado por el perito arquitecto quien refirió que “ En un edificio que se compra en construcción, se pueden producir modificaciones inherentes a la misma construcción (corrimientos de tabiques, cambios de espesores de muros, modificaciones de espacios, ajustes al Código de edificación, etc) lo que puede derivar en que se modifiquen las superficies inicialmente previstas”.-
El referido dictamen no resultó materia de impugnación por ninguna de las partes por lo que las conclusiones allí arribadas se encuentran firmes respecto de aquéllos.-
Por último es dable decir que la menor superficie adquirida (4,19m2) no ha generado un cambio estructural en la distribución de la unidad funcional, la que ha sido entregada con la totalidad de los ambientes y dependencias convenidos, donde los metros faltantes no conllevan a la privación del adquirente de alguno de los espacios del inmueble.-
A fs. 561, 568,569, 578 y 702 obran contestaciones de las inmobiliarias oficiadas las que dan cuenta que la formalización de la venta ad corpus es una cláusula de uso y costumbre en boletos de compra venta de inmuebles en construcción.-
Luego de lo expuesto no dudo en afirmar la validez de la cláusula incorporada en el boleto de compra venta donde el adquirente consintió la entrega de un inmueble sin especificación de su superficie sujetando aquélla a lo que en más o en menos resulte de su construcción.-
Por ello, propongo al acuerdo, en caso de resultar compartido este voto, hacer lugar al agravio vertido por los demandados modificando la sentencia de grado en lo que a este punto refiere resultando improcedente el reclamo bajo estudio.-
En atención a la manera en la que se resuelve, el tratamiento del agravio en cuanto a la superficie valorada por el experto a los fines de determinar el valor del m2 de la unidad funcional adquirida, deviene abstracto.-
Demora de entrega en la fecha convenida y privación de uso:
I.- En la instancia de grado ambas pretensiones tuvieron favorable acogida, las que procedieron por la suma de $12.000.-
II.- La parte actora se agravia por entender reducido el monto de las sumas reconocidas en su favor amén de desactualizado a la fecha del dictado de la sentencia.-
III.- El banco Río de La Plata se queja de la procedencia de los rubros bajo examen toda vez que en la cláusula octava del boleto de compraventa se encontraba prorrogado el plazo de entrega convenido (noviembre de 2000) por 90 días más, independientemente de existir caso fortuito o fuerza mayor. Es decir que, aún cuando no hubiera existido caso fortuito o fuerza mayor la vendedora contaba con un plazo adicional de 90 días a contar desde el plazo de entrega para efectuar la entrega del inmueble y si además hubiere existido caso fortuito o fuerza mayor corresponde adicionar los días de atraso incurridos por tales circunstancias.-
IV.- Por su parte la demandada Torres del Libertador se queja por la procedencia de los rubros por entender que contaba con una prórroga de 90 días para entregar la unidad funcional de manera independiente a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor y si bien ha existido una demora en la entrega fue sólo de unos días como consecuencia de las desfavorables condiciones climáticas y ruptura de la relación contractual con la empresa constructora Iberoamericana SA.-
.La única interpretación que corresponde darle a la lectura de la cláusula octava del boleto de compraventa es en el sentido de que el plazo de entrega convenido (noviembre de 2000) sólo se prorrogaría por 90 días más en el supuesto de existir caso fortuito o fuerza mayor. No dándose estos supuestos deberá estarse a la fecha de entrega convenida por las partes.-
Comparto la opinión de la colega de grado en cuanto a que las pruebas rendidas en autos a fin de tener por acreditada la demora en la entrega para los supuestos expresamente previstos (caso fortuito; fuerza mayor;; huelgas que afecten a la industria de la construcción) no han podido lograr el fin perseguido.-
En consecuencia resultando cierta la demora en la entrega de la unidad funcional conforme surge del confronte entre la fecha pactada (noviembre de 2000) y la toma de posesión (17 de abril de 2001) por parte del reclamante, se encuentra acreditado el incumplimiento injustificado de la obligación asumida.-
Tampoco es aceptable la alegación efectuada por la entidad financiera en cuanto a que la actitud asumida por el reclamante mediante la carta documento de fecha 23/02/01 (ver fs.133) implicó una prórroga tácita del plazo de entrega convenido. Tal interpretación no encuentra argumento lógico y menos aún jurídico. El plazo de la entrega surge de la convención efectuada por las partes la que tiene fuerza de ley respecto de aquéllas, (art. 1197 del Código Civil).-
Respecto de la privación de uso, obra a fs.53 el acta de constatación dando cuenta que con fecha 3 de mayo de 2001 el inmueble y sus instalaciones no se encontraban en plenas condiciones de habitabilidad y sin perjuicio de la cláusula octava incorporada en el boleto de compraventa lo cierto es que al actor no pudo disfrutar plenamente de la totalidad de las instalaciones por un tiempo prolongado, resultando ser tal extremo susceptible de reparación.-
Por las consideraciones expuestas en caso de resultar compartido este voto propongo al acuerdo desestimar los agravios vertidos por las demandadas y por considerarla un tanto reducida elevar la partida indemnizatoria a la suma de pesos veintemil $ 20000 atento las variables en las operaciones inmobiliarias (art. 165 del CPCCN).-
Daño Moral:
I.- En la instancia de grado ha prosperado por la suma de pesos seis mil ($ 6.000.).-
II.- Se queja la actora del monto reconocido por entenderlo exiguo. Los demandados lo entienden improcedente dentro de la órbita contractual.-
III.- El daño moral en la órbita contractual está contemplado por el art. 522 del Código Civil “en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que le hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.-
En tanto que el daño moral de origen extracontractual se presume, en la órbita contractual debe ser probado. Este perjuicio no resulta acompañante de todo incumplimiento negocial y no radica en las meras molestias e inconvenientes que se suyo ocasiona la relación: Se requiere la efectiva lesión de intereses espirituales o de afectación del acreedor.-
A pesar que la inejecución de un contrato provoca incertidumbres e inquietudes, ello no es suficiente para condenar al deudor a una reparación en concepto de daño moral (conf. CNCom., Sala E, 4/4/89, JA 1989-III-601).-
IV.- En el caso de autos el incumplimiento contractual incurrido no excedió las meras molestias ocasionadas en la persona del actor a raíz de la demora en la entrega convenida de la unidad funcional adquirida, consecuente privación de uso de la totalidad de las instalaciones afectadas a aquélla y entrega de menor superficie. Se deben descartar reclamaciones que respondan a una susceptibilidad excesiva o carezcan de significativa trascendencia jurídica.-
No se encuentra acreditado que el reclamante haya sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual la existencia de daño moral en esta órbita susceptible de reparación, proponiendo al acuerdo el rechazo del rubro en cuestión.-
Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto propongo al acuerdo: Modificar la sentencia de grado en el sentido de I) Encontrarse limitada la responsabilidad de fiduciario, Banco Río de La Plata S.A en los términos del art. 16 de la ley 24.441, conforme punto VII “in fine” II) Resultar improcedentes los rubros reclamados en concepto de “diferencia de superficie” y “daño moral” III) Elevar el “quantum” indemnizatorio reconocido en concepto de “demora en la entrega y privación de uso a la suma de pesos veitemil $20.000 IV) Confirmando todo lo demás que se decide y fuera materia concreta de agravios. V) Costas de alzada a cargo de la actora en un 40% y de las demandadas en el 60% restante en atención a la suerte, alcance y forma en la que prosperaron los agravios vertidos (art. 68 y art. 71 de Cód. Procesal de la Nación).-
Así lo voto.-
Los Dres. Elsa H.G.R. de Gauna y Claudio M. Kiper, por las consideraciones expuestas por el doctor Giardulli, adhieren al voto que antecede con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mi de lo que doy fe-.-
Fdo. Jorge A. Giardulli, Elsa H.G.R. de Gauna, Claudio M. Kiper.-
///nos Aires, de Octubre de 2006.-
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I) Encontrarse limitada la responsabilidad de fiduciario, Banco Río de La Plata S.A en los términos del art. 16 de la ley 24.441, conforme punto V “in fine” II) Resultar improcedentes los rubros reclamados en concepto de “diferencia de superficie” y “daño moral” III) Elevar el “quantum” indemnizatorio reconocido en concepto de “demora en la entrega y privación de uso a la suma de pesos veitemil $20.000 IV) Confirmando todo lo demás que se decide y fuera materia concreta de agravios. V) Costas de alzada a cargo de la actora en un 40% y de las demandadas en el 60% restante en atención a la suerte, alcance y forma en la que prosperaron los agravios vertidos (art. 68 y art. 71 de Cód. Procesal de la Nación).-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//-
Fdo. Jorge A. Giardulli, Elsa H.G.R. de Gauna, Claudio M. Kiper.-