Buenos Aires, 11 de agosto de 2006.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos y conclusiones del dictamen precedente, que se dan por reproducidos por razones de brevedad, confirmase la resolución de fs. 232/7; con costas.

II. Difiérese la consideración de los recursos de materia arancelaria hasta tanto se notifique a la totalidad de los beneficiarios.

III. Notifiquese por Ujiería y a la Sra. Fiscal General en su despacho; fecho, devuélvase.

El señor Juez de Cámara Dr. H. M. Di Tella no interviene en la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

J. L. Monti. B. Caviglione Fraga. Ante mi: Jorge A. Juárez.
Es copia del original que corre a fs. 340 de los autos de la materia.

Juzgado 4 – Secretaría C Nº 13.728/06

“Policronio S.A. s/ conc. prev. s/ incidente de revisión por la concursada al crédito de Revello Jorge Enrique» (FG Nº 93.192)

Excma. Cámara:

1. EI juez de primera instancia hizo lugar a la revisión promovida por la concursada y declaró inadmisible el crédito hipotecario del Sr. Revello (fs. 233/7).

El a quo consideró que se trató de un acto extraño al objeto social. Por otro lado, destacó que la prueba no acredita que los fondos hayan ingresado a la sociedad. Por ello, concluyó que no se probó la existencia del mutuo, lo que obsta la existencia de la garantía que tiene carácter accesorio.

2. Apeló el acreedor. Expresó agravios a fs. 275/8....




“... cabe destacar que la constitución de una hipoteca para garantizar obligaciones del presidente de la sociedad –en su carácter de co-propietario de la concesionaria de autos-, así como la constitución de una hipoteca a título gratuito para garantizar las obligaciones de un tercero, son actos notoriamente extraños al objeto social. Por ello, el acto realizado ... no puede obligar a la fallida en los términos del art. 58, L.S.”



...Manifestó que se trató de un contrato de mutuo con garantía hipotecaria, que fue celebrado por escritura pública. Adujo que no se trata de un acto ajeno al objeto social, sino de una operación financiera, que no es ajena a dicho objeto.

Señaló que la sentencia se basó en documentación interna de la firma. Agreqó que no es su responsabilidad de, la sociedad no registró el ingreso de los fondos, ni qué destino les dio el presidente, quien manifestó, ante el escribano, haber recibido los fondos.

3. En el presente caso, existen dos controversias. Por un lado, corresponde determinar si existió el mutuo hipotecario reclamado por el Sr. Revello, en su carácter de cesionario del Sr. Memi. Por otro lado, corresponde determinar si dicho acto es ajeno al objeto social de la fallida, tal lo alega la concursada.

3.1 El contrato de mutuo es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa (arts. 1141 y 2242, CC).

A los efectos de probar la existencia del mutuo, el acreedor invocó la escritura pública Nº 234. De dicha escritura surge que el Sr. Motal, actuando en nombre y representación de la fallida, manifestó haber recibido antes de ese acto la suma de $ 218.000 del Sr. Memi, en calidad de préstamo. Las partes aclararon que dicho instrumento servía de “formal recibo”·. Asimismo, las partes constituyeron una hipoteca en garantía de la mencionada obligación sobre un inmueble de la fallida.

Sin embargo, cabe destacar que dicho instrumento público no da plena fe de la entrega de los fondos, sino únicamente de las manifestaciones de las partes al respecto.

Por otro lado, la fallida alegó que los fondos nunca ingresaron a la sociedad y que la constitución de la hipoteca fue un acto gratuito efectuado por el Sr. Moral, a título personal, a favor Sr. Memi. Afirmó que dicha operación tenía por objeto garantizar la instalación de una agencia de autos, cuyo importador sería el Sr. Memi y cuyos titulares serían los Sres. Memi y Moral

En este sentido, la perito contadora sostuvo que de la documentación contable exhibida por la fallida no surge el ingreso de los fondos a la sociedad (conf. fs. 121/2). Asimismo, destacó que tampoco surge el ingreso de los fondos de una operación similar a la custionada, realizada en 1994 entre el Sr. Moral E internacional Manufacture S.A., cuyo accionista principal es el Sr. Memi.

La perito trascribe actas societarias. Si bien de las actas n° 113 y 114 parecería que la sociedad había convenido con el Sr. Memi una operación crediticia a los efectos de facilitar el desenvolvimiento de la empresa, de las actas nº 116 y 117 surge que la constitución de la hipoteca fue una liberalidad efectuada por el Sr. Moral, en carácter personal, a favor del Sr. Memi.

El acta n° 116 establece que «destaca el Sr. Presidente (Sr. Moral) lo mencionado en las notas a los estados contables en el sentido de que en la realidad de los hechos nunca ha ingresado a la caja societaria el dinero en cuestión. Esta situación se ratifica en los dichos vertidos por el auditor externo de la sociedad en su informe anual y ha sido el motivo por el cual nunca se ha abonado cuota alguna. ...A continuación el Sr. Presidente ratifica frente al resto de los miembros del Directorio que en realidad ha sido una operación de favor y que oportunamente se le solicitará al Sr. Memi, deje sin efecto la hipoteca liberando el inmueble en el Registro de la Propiedad...” (fs. 122)

El acta nº 117 establece que “...El Sr. Gustavo Thisteal manifiesta que el motivo de la presente reunión es pedir al Sr. Presidente de la sociedad explicaciones acerca del motivo por el cual no se ha cancelado a la fecha la hipoteca constituida sobre el inmueble de propiedad de la firma a favor del Sr. Pedro Memi en garantía de la eventual operación crediticia ya que de hecho no se ha realizado hasta ahora ninguna operación comercial a la que se pueda aplicar dicha garantía. Haciendo uso de la palabra el Sr. Carlos Moral expresa que efectivamente si bien no se realizó ninguna operación, hubo conversaciones en firme e inclusive se buscó un lugar propicio en la zona de Tigre para la instalación de una concesionaria de automotores Daihatsu de cuya marca el Sr. Memi es el importador. Continua explicando el Sr. Presidente que finalmente esta operación no se pudo concretar dado que la situación financiera de Memi se fue deteriorando...”

La declaración de la testigo Sra. Steir ratifica la causa de la operación, esto es, la intención de los Sres. Memi y Moral de abrir una concesionaria de autos (fs. 111/2).

La declaración de la testigo Sra. Alemany, contadora de la fallida, ratificó que los fondos no ingresaron a la sociedad, así como tampoco egresaron. Destacó que hubo una operación similar entre las partes, donde la concursada actuó como garante y no hubo movimiento de fondos (fs. 110/1).
Finalmente, de las declaraciones juradas impositivas del Sr. Memi no surge la existencia del mutuo hipotecario (fs. 153/63).

En este contexto fáctico, entiendo que no se encuentra probada la existencia del mutuo, que habría dado lugar a la constitución de una hipoteca, en tanto que no se acreditó la entrega de los fondos, que perfeccionaría el mutuo.

En efecto, la escritura pública no da fe de la entrega del dinero. El supuesto acreedor no acompañó ninguna otra prueba de la entrega del dinero. Es más, el propio Sr. Memi, en sus declaraciones, alegó no recordar cuándo se hizo la entrega (fs. 202). Es llamativo que el supuesto acreedor no haya arrimado ninguna constancia bancaria u otro tipo de recibo, así como tampoco haya ofrecido prueba pericial contable sobre los libros del Sr. Memi a los efectos de probar la entrega de los fondos. Tampoco ha probado el pago de las cuotas o haber reclamado su pago, lo que demostraría el perfeccionamiento del contrato.

Por su lado, la fallida ha probado a través de la prueba pericial, las actas societarias incorporadas a la prueba pericial, la prueba testimonial y las declaraciones impositivas, que los fondos nunca ingresaron a la sociedad.

3.2 Si la hipoteca no accede al supuesto mutuo otorgado por el Sr. Memi a la fallida, cabe considerar si la hipoteca accede a otro crédito.

Cabe recordar el carácter accesorio de la hipoteca, lo que significa que la hipoteca depende de la existencia de un derecho crediticio, que es garantizado por tal derecho real (art. 3109 y 3187, CC).
Si el mutuo no fue la obligación garantizada por la hipoteca, entonces cobra relevancia la hipótesis de la fallida, esto es, que la hipoteca tenía por objeto garantizar la operación comercial –apertura de una concesionaria de autos- desarrollada por el Sr. Memi y por el Sr. Moral (actuando a título personal).

3.3 Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que la constitución de una hipoteca para garantizar obligaciones del presidente de la sociedad –en su carácter de co-propietario de la concesionaria de autos-, así como la constitución de una hipoteca a título gratuito para garantizar las obligaciones de un tercero –Sr. Memi-, son actos notoriamente extraños al objeto social. Por ello, el acto realizado por el Sr. Moral no puede obligar a la fallida en los términos del art. 58, L.S.

En otra oportunidad, he sostenido que el otorgamiento de una garantía otorgada por el director de una sociedad anónima para garantizar sus obligaciones personales es un acto notoriamente extraño al objeto social (dict. Emitido en los autos “Escape Metal S.A. s/concurso preventivo s/incidente de verificación por Banco de la Nación Argentina”, expte. nº 17.740/05).

Al respecto, Otaegui ha dicho que “Añadimos que el otorgamiento de garantías, si bien a nuestro criterio es un acto que corresponde a la administración societaria, presenta la característica de ser un negocio extraordinario o acto de administración extraordinario, cuya decisión puede ser reservada estatutariamente por los socios, la asamblea o el consejo de vigilancia (L.S., arts. 127, 136, 143, 159, 234, inc. 1º, 280, inc. c y 316), ello sin perjuicio de la función de representación (L.S., art. 58), y de los límites de la misma.”

Y agregó que “Va de suyo que una fianza otorgada para garantizar las obligaciones personales de un director sería notoriamente extraña al objeto social e inexigible a la sociedad (L.S., art.59), tal como se decidió bajo el ordenamiento anterior (Cámara Nacional de Apelaciones, Sala C, 6/03/57, ED, t. 21, p. 770, citado por Zaldívar, E. Y otros, loc. citada)” (Otaegui Julio, “administración Societaria”, Ed. Abaco, p. 126).

Parte de la doctrina ha receptado el principio según el cual el otorgamiento de avales y fianzas a favor de terceros es un acto notoriamente extraño al objeto social siempre que la sociedad no tenga un ...



“Los autores citados, Haggi y Nissen, han afirmado con acierto que cuando la sociedad otorga garantías por obligaciones contraídas por terceros, la viabilidad de tales actos dependerá de que la sociedad tenga un objeto financiero y de que, además, cobre una retribución por haber prestado la garantía. En efecto, la finaza gratuita – aun cuando la sociedad tuviera un objeto financiero o de inversión – es un acto exorbitante al objeto social, pues carece de fin societario.”



...objeto financiero (Zaldívar, Enrique y otros, “Cuadernos de Derecho Societario”, Ed. Macchi, 1975, T. II p. 510; en igual sentido, Veron, “Sociedades Comerciales”, Ed. Astrea, T. IV, p. 282).

Una visión más flexible y más adecuada a los efectos de contemplar las diversidades de los casos concretos, he resaltado que la notoria ajenidad de un acto con el objeto social no se mide exclusivamente por ser aquél diferente, en cuanto a su contenido, con las operaciones que se vinculan con el objeto social de la sociedad, sino también por la magnitud del acto o por el hecho de tratarse de operaciones que no tengan fin societario, entendido por tal toda actuación de sus administradores o representantes que no contribuyan, directa o indirectamente, a la obtención de ganancias (Haggi, Graciela, y Nissen, Ricardo, “Las garantía otorgadas por las sociedades comerciales y la doctrina del “ultra vires”, ED, T. 169, p. 297).

Los autores citados, Haggi y Nissen, han afirmado con acierto que cuando la sociedad otorga garantías por obligaciones contraídas por terceros, la viabilidad de tales actos dependerá de que la sociedad tenga un objeto financiero y de que, además, cobre una retribución por haber prestado la garantía. En efecto, la finaza gratuita – aun cuando la sociedad tuviera un objeto financiero o de inversión – es un acto exorbitante al objeto social, pues carece de fin societario.

En el presente caso, la constitución de la hipoteca fue una liberalidad efectuada por el Sr. Moral a favor del Sr. Memi. En efecto, de las actas Nº 116 y 117 transcriptas surge que la constitución de la hipoteca “en realidad ha sido una operación de favor”, según los dichos del Sr. Moral.

Considero que la constitución de una hipoteca por parte del Sr. Moral, a título gratuito, es un acto notoriamente extraño al objeto social de Policronio S.A., ya que el acto no perseguía un fin societario- en tanto no perseguía ni directa ni indirectamente la obtención de beneficios sociales-. La misma razón explica por qué la constitución de una hipoteca por parte del Sr. Moral para garantizar sus obligaciones personales, también configuraría un acto notoriamente extraño al objeto social.

Si bien el objeto social, que surge del estatuto de la fallida, está redactado en forma amplia e incluye a las actividades financieras, las constancias de los autos principales que tuve a la vista – muestran que la fallida realiza actividades vinculadas a la guardería náutica. Más allá de ello, si bien la realización de operaciones financieras a título oneroso pueden estar dentro del objeto social, no así las realizadas a título gratuito.

3.4 En conclusión, entiendo que no se encuentra probada la existencia del mutuo, accedido por la hipoteca, así como tampoco se ha probado la existencia de otro derecho crediticio garantizado por dicho derecho real.

Más allá de ello, entiendo que el Sr. Moral no podría haber obligado a la fallida por la hipoteca, ya sea que haya sido constituida a título gratuito para garantizar obligaciones del Sr. Memi o que haya sido constituida para garantizar sus obligaciones personales.

4. En consecuencia , opino que V.E. debe rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la decisión apelada.

Buenos Aires, 17 de julio de 2006.
Alejandra Gils Carbo – Fiscal General