Buenos Aires, a los 11 días del mes de octubre de 2006, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados:”H., L. y otro c/ S. F., M. s/ daños y perjuicios”.-

La Dra. Zulema Wilde dijo:

Contra la sentencia de fs. 486/491 se alza la parte actora a fs. 493, quien expresa agravios a fs. 502/510 vta.. Corrido el traslado de ley pertinente, el mismo no fue evacuado. Con el consentimiento del auto de fs. 516 quedaron los presentes en estado de resolver.
I. La sentencia dictada rechazó la acción interpuesta por entender que no ha sido probado el hecho discriminatorio imputado, ni demostrado con claridad suficiente cuál es el acto o la omisión y las características que evidencien el carácter discriminatorio de los hechos por los que se reclama.
El comportamiento de la demandada debe atribuirse al “miedo propio de las personas con algunas alteraciones de base”. Así como que, “durante más de treinta años ha tenido amigos de origen judío, sin que haya surgido entre ellos ningún tipo de resentimiento y/o controversia”.
Por otra parte, se expresa que el requisito de la garantía respecto de la ubicación del inmueble se lo considera habitual en los usos y costumbres.
Por último, se sostiene que no sólo no se ha discriminado sino que ha dispuesto libremente del derecho de propiedad protegido por nuestra Constitución Nacional.
II. Debo recordar que el juez no está obligado a seguir a las partes en todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa sino sólo las pertinentes para resolver lo planteado (CSJN Fallos 258: 304; 262:222; 272: 225; 278:271 y 291: 390 y otros más).
III. Se torna necesario partir desde el problema concreto puesto a consideración del Tribunal como primer paso a cualquier especulación jurídica. En orden a que el manejo de las generalidades surge de la problemática específica planteada, realidad que genera la búsqueda de una solución acorde con ese basamento.
La demanda deducida introduce como hechos llamados a ser objeto de prueba, el desistimiento de locar por parte de la propietaria de una unidad funcional determinada, en virtud que la oferta realizada provenía de personas que profesaban la religión judía.
También se hace mención de la decisión expresada de no hacerlo respecto a personas de determinadas nacionalidades, religión y homosexuales.
Sin perjuicio de los demás hechos que se relatan, el de la enunciación es caracterizar los que se reputan como principales, sindicándolos como discriminatorios. Estos afectarían la dignidad, el honor y la libertad de conciencia de los actores.
Si alguna duda cupiera respecto de los hechos alegados como prueba del fundamento de la demanda, la accionada la despeja al afirmar que “los actores la demandan por discriminación en razón de la religión, dicen que los discrimina por ser judíos” (ver fs. 41 vta.).
Consecuentemente, en un proceso dispositivo como el nuestro, los hechos alegados por los accionantes como base de su acción y las defensas deducidas por la accionada van a constituir la materia del “thema probandum” y posteriormente conforman el “thema decidendum”.
La demanda persigue la satisfacción de los perjuicios esgrimidos como ocasionados por esos actos ilícitos imputados a su contraria en los presentes. A estos debemos aprestarnos, respetando el principio de congruencia.
IV. Sin perjuicio que en la doctrina nacional y la legislación positiva de otros países se acepte la inversión de la carga de la prueba por la dificultad que tienen los discriminados para abonar el acto, mientras que a “el o la presunta discriminadora” le resulta más sencillo probar la justa causa que la exonera (Kiper, Claudio Marcelo. “Derechos de las minorías ante la discriminación”. Ed. Hammurabi. Bs. As. 1998), nuestra ley nada trae sobre el tema.
Sin embargo, en nuestro caso basta referirse a la llamada “doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, la que puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funciona adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del “onus probandi” según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, v.gr., en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos.” (Peyrano, Jorge W. “Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, en LL 25/04/96).
Creo oportuno transcribir un párrafo de Peyrano que ayudara a entender mejor la doctrina de las cargas probatorias dinámicas y que además ayudará a esclarecer el caso en estudio. “Pero también aquí, antes de internarse mas en el asunto es preciso expresar dos palabras mas sobre las cargas probatorias - ese imperativo del propio interés cuyo cumplimiento no asegura ventajas pero evita la posibilidad de quedar en una situación procesal desventajosa- , que se distribuyen entre actor y demandado según fuera el tipo de proceso( no se reparten igual en el proceso de conocimiento que en uno de naturaleza ejecutiva) y que les imponen probar sus afirmaciones y que sólo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez. Es que en tal caso, el Tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no probó.” (Peyrano, Jorge W. Carga de la prueba. Conceptos clásicos y actuales. Revista de Derecho Civil y Comercial N*13, pag.101).
Por ello la mas trascendente pero no la única de la regla de la carga probatoria dinámica es “aquella que coloca en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producir una prueba, la carga de rendirla.” ( Peyrano, Jorge W., La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba, en Procedimiento civil y comercial”, T. 3, p.78 . Ed. Juris, Rosario.1994 y Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. L.L 25-4-96 Ano LX N*81).
No es ocioso señalar que la expresión “carga probatoria dinámica” obedece al propósito de aprestarse en la medida de lo posible a la realidad del caso, evitando abstracciones genéricas separadas de la situación que se analiza. Mas que en el caso es la accionada quien cuenta con el mejor conocimiento acerca de cuál ha sido el criterio o los criterios aplicados a la situación, así como si se lo explicitó adecuadamente a la intermediaria inmobiliaria, a fin de concretar la operación proyectada.
Sin duda es la demandada quien cuenta con mejor conocimiento acerca de cuáles han sido los lineamientos informados para aplicar a la contratación en especie.
V. La documental encabezada con el título de “Recibo de reserva de locación” realizada en papel con membrete de la firma Norma Callegari Propiedades, detalla una serie de requisitos como objeto, plazo de la locación, precio del alquiler, pago de todo tipo de expensas e impuestos y servicios, depósitos de dinero, mensualidad adelantada, como garantía “a satisfacción del propietario”.
Sin embargo, en ella no se establece que el inmueble debería estar en el radio de la ciudad de Buenos Aires.
Si bien la documental fue desconocida por la demandada al contestar la acción, la Sra. Luna, en su testimonio, se refiere a ella (ver fs. 109 vta.). Por otra parte, los restantes signatarios también la reconocen (art. 1026 CC).
La testimonial brindada por la intermediaria inmobiliaria de la frustrada operación, muestra que la Sra. S. había aceptado las condiciones ofrecidas, entre las que estaba un valor distinto por el alquiler. Sin embargo, antes de firmar el contrato, quiso conocer personalmente a los futuros inquilinos.
En la reunión, se le entregó nuevamente una copia del contrato, al que se le había adjuntado la documentación pertinente: fotocopia del título de propiedad y certificado de dominio, más un memo donde estaban los antecedentes laborales y comerciales de las partes que iban a alquilar.
Acontecido el encuentro, a la mañana siguiente concurrió a la inmobiliaria a comunicarle a la Sra. Luna que cancelara la locación con esas personas, buscando cualquier motivo, “aduciendo que, por el origen de las mismas, ella no quería que en su propiedad viviera gente donde pudieran estar utilizando ropas típicas propias de su origen, porque inclusive su propiedad podía correr el riesgo de que sufriera un atentado o bomba”, “... y que buscara cualquier otro tipo de persona y que por favor tuviera en cuenta para la elección del próximo locatario que no fuera de origen coreano, americano, ni homosexuales” (ver fs. 109).
A pesar del requerimiento formulado, la testigo le pidió a la propietaria que reflexionara, ya que había aceptado veinticuatro horas antes firmar el contrato, determinándose el lugar y tiempo para hacerlo y no encontraba una respuesta para darle a esa gente. La demandada insistió en que se buscara una excusa para cancelarlo (ver fs. 109 vta.).
En cuanto a la garantía que se había ofrecido, la futura locadora la había aceptado y afirma que nunca exigía con exclusividad inmuebles en la Capital Federal, ya que no lo manifestó como una exigencia única.
Al ser repreguntada la testigo acerca de si hubo una actitud discriminatoria por parte de la Sra. S. hacia los futuros locatarios, contestó afirmativamente porque dijo que “no les alquiló por el origen judío, que tampoco el próximo cliente fuera de nacionalidad coreana, americana, y homosexual y agregó que fuera una persona simple, común, de Entre Ríos, una persona como Ud. y yo” (ver fs. 111).
La parte contraria a quien ofreció el testigo es quien le formuló nuevas preguntas, no cuestionando su idoneidad en ocasión de la audiencia (art. 456 CPCCN).
Aunque esto no es obstáculo a la valoración oficiosa de la prueba, la demandada, en ocasión de contestar la acción, sólo difirió cualquier observación para el momento de aquélla.
Inclusive, cuando se refiere a la pérdida de la comisión que sufrió la intermediaria, lo atribuye a su falta de calma, no a su carencia de verosimilitud (ver fs. 45 vta.).
De la testimonial brindada por el asistente técnico del Centro de Denuncias del INADI surge que éste asistió a una entrevista efectuada a la Sra. S. por la Licenciada Galli.
De esa entrevista emerge que, habiendo tomado conocimiento previamente de la denuncia formulada por los actores, la demandada manifestó que, en razón de la nacionalidad de uno de ellos y de la religión de ambos, no los aceptó como inquilinos.
Este testigo también fue repreguntado por la actora en la audiencia celebrada.
Por su parte, la Licenciada Luisa I. Galli relata que la Sra. S. “decía que no había discriminado, que eso era seguramente una jugada de la inmobiliaria que así perdía su tanto por ciento, que en ningún momento había pensado en discriminar y que había aceptado en principio alquilar a esa pareja. Y que le pidió a la inmobiliaria conocerlos, que cuando los conoció, la parejita les cayó muy bien y que cuando comentaron que iban a casarse por sinagoga, por un tema de fechas, la denunciada se sintió asustada porque en esta oportunidad dijo que “había pasado lo del 11 de septiembre y estábamos en guerra” (Ver resp. 3° de fs. 114).
Lo concreto es que la testigo transcribe que la demandada no le alquiló la propiedad, aunque era una lástima, porque eran judíos.
Los demás detalles que refiere coinciden con lo ya destacado, respecto a los lineamientos de futuro que debían adoptarse para locar su propiedad.
La parte demandada cuestiona que en la instrucción llevada a cabo por el INADI no se ha respetado la garantía constitucional de defensa en juicio, el tema en sí, no modifica la cuestión analizada.
El objeto del testimonio lo constituyen los hechos que han caído bajo el dominio de los sentidos de los testigos (Alsina. “Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil”. T. III. Pág. 536. Ed. Ediar. Bs. As.; Silva Melero. “La prueba procesal”. Revista de Derecho Privado. Päg. 211. T. I, y demás autores citados por Devis Echandia. “Teoría general de la prueba judicial”. Pág. 341 nota, T. II; ver Kielmanovich, J. L. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado”. T. II, pág. 698. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. Bs. As.).
Consecuentemente, ninguna incidencia tiene en los presentes, lo acontecido en ese procedimiento administrativo, aunque se le reconociera un carácter débil a la decisión adoptada, por la falta de garantías y sin debate. (Chaumet, Mario y Meroi. “Paradigmas metodológicos del proceso en la Argentina”, JA 2001-IV-847 yss.). Aquí no se trata de valorar esas constancias documentadas sino de la prueba testimonial prestada ante el juez para un proceso concreto, con las debidas garantías del proceso legal (inclusión de las generales de la ley, derecho a repreguntar como se hizo, deber de decir verdad, etc.).
Es interesante señalar que, inclusive uno de los amigos de muchos años de la demandada, al declarar en los presentes, reconoce que ella tenía miedo porque “podía haber conflicto o atentados con esas personas por ser judíos” (ver fs. 376 vta.).
VI. La demandada, por su parte, aduce como eximente de responsabilidad que sus dichos fueron expresados en la intimidad, que no tenía intención de discriminar y que fue inducida por su interlocutora - la intermediaria -. Además, alega que tenía miedo porque hacía pocos días que había acontecido el colapso de las torres gemelas.
A poco que se analice esas afirmaciones, se notará que la demandada no se expresó de la manera que lo hizo, en forma exclusiva, ante la intermediaria en la operación inmobiliaria.
La inducción a la que se refiere no ha quedado probada en autos, por el contrario, pareciera que continuó pensando de igual modo con el correr del tiempo, porque había transcurrido un lapso entre la entrevista llevada a cabo con la Sra. Luna y la acontecida con la Licenciada Galli.
Su declarada intención de no discriminar no se visualiza en los hechos reiterativos llevados a cabo. Por otra parte, no es necesario incurrir en dolo, basta que su actitud haya sido imprudente para que incurra en culpa.
Por último, que haya conservado una relación armónica con los declarantes que trajera a estos autos no le exime de negar la dignidad a otro ser humano.
“La dignidad humana es causa de los derechos humanos por cuanto es de ella que se “desprenden”, “derivan” o “emanan” los derechos humanos (PIDESC, PIDCP, CTortura II. “La dignidad como causa de Derechos”. “Dignidad humana y derechos humanos”. Giardino, Rolando E. Estudios de Investigación de Derecho Comparado. Corte Suprema de Justicia de la Nación. T. 2/3 (2002). Pto. V. Pág. 549).
La definición de discriminación es “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.” (Diccionario de la Real Academia Española. Página 483 vta.. Decimonovena edición. 1970. Espasa Calpe SA; Diccionario de la Lengua Española Larousse. Pág. 226).
La posibilidad de elegir (escoger, preferir) (idem) no supone que se excluyan o restrinjan los derechos de las personas, por pertenecer a determinado grupo (artículo 1 de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas Discriminatorias de la Mujer).
El principio fundamental de igualdad de trato obliga a conceder las mismas ventajas a todos los que estén en iguales condiciones, a menos que se pueda justificar objetivamente su denegación.
En el caso se vio afectada la igualdad de tratamiento, no se les dio igual oportunidad a esta pareja, comparativamente con otra que profesara la religión católica.
El derecho de elegir no puede ser ejercido arbitrariamente (Ley 23.592. Art. 1). (“Derecho a la igualdad. Enanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Art. 26 (Naciones Unidas - Francia)”. Puede verse en Investigaciones I (1996), pág. 18; Investigaciones I (2002), pág. 7/8. Secretaría de Investigación de Derecho Comparado. Corte Suprema de Justicia de la Nación. República Argentina. ISSN 1666-3241. “Derecho a la igualdad. Discriminación por razón de la nacionalidad. Seguridad Social. Trabajadores Migrantes. Derecho Comunitario (Comunidad Europea-Italia)” Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 15/1/2002, C-55/00, “Elide Gotardo c. Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS)”, en Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del tribunal de Primera Instancia, Luxemburgo, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Parte I: Tribunal de Justicia, 2002, 1 (A), p. 413. . Investigaciones 3 (2001), pág. 382. Secretaría de Investigación de Derecho Comparado. Corte Suprema de Justicia de la Nación. República Argentina. ISSN 1666-3241. En igual sentido, la Corte Constitucional de Sudáfrica - sentencia del 21/02/2005, en el caso “Volks No y Robinson and others” en http://www.concourt.com.sa).
La arbitrariedad es un “acto o proceder contrario a la justicia, a la razón, o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho” (Diccionario de la Real Academia Española. Página 111. Decimonovena edición. 1970. Espasa Calpe SA).
Por más que la demandada tuviera miedo, su conducta no tiene justificación; de la confrontación entre la conducta prudente y la llevada a cabo, surge su obrar culposo (art. 909 CC).
Los hechos así lo muestran (art. 512 CC).
El acto voluntario cumplido fue realizado con discernimiento, intención y libertad, aunque no haya querido las consecuencias nocivas de aquél, su voluntad estuvo dirigida hacia la realización, y, por lo tanto, es responsable de lo acontecido.
Podríamos decir que actuó precipitadamente o sin prever por completo las consecuencias de su accionar irreflexivo, pero actuó, y con ello produjo daño.
Tomando la distinción que hace Llambías respecto de los diversos conceptos en cuanto a la capacidad y discernimiento, mientras la primera está referida a la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones “y se sustenta en su madurez, que le permite distinguir lo conveniente de lo inconveniente a sus intereses” (Rivera, J. C. “Instituciones del derecho Civil. T. I. Pág. 366/367. Abeledo Perrot. Bs. As. 1997), el discernimiento es la aptitud de las personas para distinguir lo bueno de lo malo, también basamentado en su madurez y salud mental. De modo que este último concepto, respecto a la voluntariedad de los actos llevados a cabo por la actora, presupone su capacidad como aptitud para generar relaciones jurídicas.
uno de ellos. (Art. 165 CPCC).

XIII. INTERESES.-

XIII. a) En cuanto a los intereses, este Tribunal ha resuelto reiteradamente que los mismos comienzan a correr desde la fecha del hecho dañoso, pues es ése el momento en el cual se produce el perjuicio y con el cual nace el derecho del damnificado de reclamar su reparación, con la consecuente mora del deudor. En efecto, la indemnización es un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación, al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

En el caso concreto de autos, el hecho dañoso se exteriorizó en el momento que los actores tomaron conocimiento del acto discriminatorio, lo que aconteció el 24/09/01 (Ver fs. 18, fs. 108/111)

En atención a lo dispuesto en el plenario “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios”, del 2 de agosto de 1993, y la obligatoriedad de la doctrina que emerge del mismo, en razón de la ratificación habida respecto al criterio expresado en aquél, conforme lo resuelto en el plenario “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004, y en virtud de lo dispuesto por el art. 303 del CPCC, corresponde que las sumas de condena devenguen intereses conforme a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina desde la fecha del hecho (24/09/01) y hasta su efectivo pago.

Las sumas han sido fijadas a valores actuales a la fecha de este decisorio.

Por otro lado, corresponde puntualizar que la valuación del importe indemnizatorio de los rubros en fecha posterior a la mencionada por el plenario, no necesariamente implica una actualización -vedada por el art. 7º de la ley 23.928, aun en su nueva redacción con las modificaciones introducidas por la ley 25.561, prohibición que ratifica el decreto N° 214/2002 en su art. 5°-. Es simplemente una estimación “actual”, lo cual no es equivalente a una prohibida actualización por índices u otro procedimiento repotenciador de la moneda. Lo que ocurre es que el “valor intrínseco” de la prestación debida también puede variar por diversos factores, como ser la vetustez del objeto o las pérdidas o deterioros que sufra por otras causas, o la incidencia del mercado, etc. Cuando el juez fija la indemnización al “valor actual” no está indexando, sino que en ese instante se produce la “cristalización del valor”, es decir se fija o determina el valor que deberá tomarse en cuenta al momento del pago para traducirlo en moneda suficiente para satisfacer la deuda; y a partir de ese momento no podrá ser reajustado, por imperio de la ley citada.

Ahora bien, en cuanto al pedido de desvalorización monetaria peticionado en el escrito de inicio (ver fs. 28 vta.), no corresponde hacer lugar al mismo, en atención a las consideracioens precedentemente reseñadas y a la obligatoriedad de la doctrina plenaria ya citada (art. 303 CPCC).

En consecuencia, doy mi voto para que:

I. Se revoque la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda deducida, condenando, en consecuencia, a la demandada Sra. M. S. F. a pagar al actor Sr. L. H., la suma de pesos nueve mil ($ ... ), y a la actora Sra. L. M. S., la suma de pesos doce mil trescientos ($ ... ), en el plazo de diez días de quedar firme la presente, con más sus intereses, conforme lo dispuesto en los considerandos precedentes.

II. Se impongan las costas de primera instancia a la demandada vencida en lo principal. Las de esta instancia, atento a no haber mediado controversia, se imponen en el orden causado. (Art. 68 CPCC).

La Dra. Marta del Rosario Mattera adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la Vocalia N° 28 se encuentra vacante.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

Zulema Wilde - Marta del Rosario Mattera

Buenos Aires, 11 de octubre de 2006

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I. Revocar la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda deducida, condenando, en consecuencia, a la demandada Sra. M. S. F. a pagar al actor Sr. L. H., la suma de pesos ... ($ ... ), y a la actora Sra. L. M. S., la suma de pesos ... ($ ... ), en el plazo de diez días de quedar firme la presente, con más sus intereses, conforme lo dispuesto en los considerandos precedentes.

II. Imponer las costas de primera instancia a la demandada vencida en lo principal. Las de esta instancia, atento a no haber mediado controversia, se imponen en el orden causado. (Art. 68 CPCC).

III. En orden a lo normado por el art. 279 C.P.C.C., déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de fs.486/91.

En atención al monto comprometido, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 19, 37, 38 y conc. de la ley 21.839, regúlense los honorarios del Dr. Gregorio Jorge Dalbón, por la representación y patrocinio de la parte actora, en la suma de pesos ... ($...) y los de la Dra. Mercedes María Sara Villarroel, por el patrocinio de la demandada, en la suma de pesos ... ($... ).

Asimismo, de conformidad con lo normado por el art. 478 C.P.C.C., fíjense los emolumentos de la Perito Psicóloga Alicia Isabel Lojo, en la suma de pesos ... ($... ).

Por la labor realizada en la Alzada, de conformidad con las pautas del art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios del Dr. Gregorio Jorge Dalbón en la suma de pesos ... ($...).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la Vocalia N° 28 se encuentra vacante.

Zulema Wilde - Marta del Rosario Mattera