RESOLUCIÓN I.G.J. Nº 415

Buenos Aires, 28 de Abril de 2006

VISTO el expediente Nº 1.649.450 del registro de esta Inspección General de Justicia, y la denuncia Nº 680.241, correspondientes a la sociedad FRAGUN S.A., y

CONSIDERANDO:

Que las presentes actuaciones se iniciaron con la denuncia incoada contra las sociedades FRAGUN S.A. y CHATENOIS S.A. ( sociedad extranjera) por la Dra. María Elisa Kabas, en su calidad de apoderada judicial de la parte demandada en autos “FRAGUN S.A. C/BUNGE, CESAR Y OTROS s/ORDINARIO”.

Que relata la denunciante que la causa en la que sus representados fueran demandados fue iniciada –en el año 1996- por el Sr. Gabriel Jacobo quien posteriormente cedió su crédito a favor de la sociedad FRAGUN S.A., continuando su actuación en la causa como apoderado de la cesionaria.

Que agrega que el capital social de FRAGUN S.A. (en adelante FRAGUN) pertenece en un 99% a una sociedad extranjera “off shore” denominada CHATENOIS S.A. (en adelante CHATENOIS) y el 1 % restante al Dr. HAN DIRK RUDOLF KOK, ciudadano uruguayo.

Que consultado el sistema informático del organismo se pudo verificar que FRAGUN no ha presentado ejercicios económicos, ni ningún trámite registral desde su constitución en el año 1998, siendo su presidente el Sr. HAN DIRK RUDOLF KOK.

Que, asimismo, CHATENOIS ha sido intimada a dar cumplimiento con la Resolución Gral. IGJ Nº 7/03 sin que hasta la fecha haya respondido a tal intimación.

Que atento a lo indicado en el considerando anterior con fecha 22 de septiembre de 2005 se intimó a FRAGUN, mediante notificación en su sede social inscripta, a la presentación de los ejercicios económicos adeudados bajo apercibimiento de aplicar sanciones en los términos del art. 302 de la LS y se citó a su presidente a dar las explicaciones que el Organismo le requiriera, sin haber obtenido respuesta alguna por parte de la sociedad. Idéntico resultado tuvo la intimación cursada a CHATENOIS para que manifieste lo que en derecho corresponda acerca del cumplimiento de las resoluciones generales Nº 7/03 y Nº 2/05 de este Organismo.

Que en virtud de la situación relatada se practicó una visita de inspección a la sede social de FRAGUN y al domicilio de la sede de la representación de CHATENOIS, que resulta ser el mismo (Ecuador 765, piso 8º, oficina 24 de esta ciudad). En dicho domicilio se informó que desconocen a la entidad denunciada así como a los Sres. Jan Dirk Rudolf Kok, presidente de la misma, y Juan Lorenzo Zerboni, representante legal de la sociedad extranjera CHATENOIS S.A. (Conf. fs. 50/52).

Que de acuerdo a lo expuesto ha quedado constatado la inexistencia de sede social efectiva de FRAGUN, ya que no funciona en si sede social inscripta y no ha comunicado su cambio –situación esta que rae aparejada la responsabilidad administrativa de sus directores-, lo que muestra carece –en términos reales- de sede actual.

Que, en otro orden, debe tenerse presente que el silencio guardado, ante los requerimientos efectuado por esta Inspección General de Justicia, acarrea presunción de la veracidad de las manifestaciones de la denunciante (arg. art. 356, inc. 1º, primer párr., Cód. Proc. Civ.; aplicable en virtud de los arts. 106 del dec. 1883/91).

Que cabe destacar como un dato interesante que la sociedad CHATENOIS se inscribió en los términos del art. 123 de la LS con fecha 31 de marzo de 1998, FRAGUN se constituyó el 4 de mayo de 1998 y la cesión de crédito del Sr. Jacobo a favor de FRAGUN es de fecha 31 de julio de 1998.

Que conforme a las constancias de los estatutos de FRAGUN SOCIEDAD ANÓNIMA y HCATENOIS SOCIEDAD ANÓNIMA, se advierte que CHATENOIS se inscribió en el registro mercantil de Montevideo el 13 de octubre de 1997, con una integración de capital por sus socios fundadores de U$S 50.000,00 y siete meses después –previa inscripción en los términos del art. 123 de la LS- participó en la constitución de la sociedad FRAGUN, cuyo capital social es de $ 12.000,00. FRAGUN, a su vez, dos meses después de constituida –de acuerdo a la escritura obrante a fs. ¾ de las presentes- adquirió un crédito litigioso por la suma de $ 60.000,00 (a esa fecha igual a U$S 60.000,00), equivalentes a cinco veces su capital social. Esto, sumado al apuntado desconocimiento de ambas sociedades en el domicilio de Ecuador 765, piso 8º, oficina 24 de esta ciudad, y de los Sres. Jan Dirk Rudolf Kok y Juan Lorenzo Zerboni, y otros elementos de estas actuaciones, como la falta de presentaciones en el organismo y la falta de respuesta a los requerimientos realizados, permiten tener por suficientemente demostrado que FRAGUN S.A. no desarrolla ninguna actividad propia de su objeto a pesar de ser el mismo muy amplio (constructora, inmobiliaria, financiera, importadora y exportadora).

Que sobre la base del análisis precedente cabe concluir en la existencia de presunciones suficientes de que las sociedades FRAGUN SOCIEDAD ANÓNIMA y CHATENOIS SOCIEDAD ANÓNIMA, constituyen interposiciones de entes carentes de personalidad jurídica sustancial en cuanto cetro de intereses reales, propios y diferenciados, ocultando a quien corresponde imputarle la actuación y el patrimonio de esos entes, conforme lo contempla el art. 54 in fine de la ley 19.550.

Que el carácter simulado de la actividad societaria surge de los siguientes hechos:


1. La circunstancia de que la única actividad conocida de FRAGUN fuera su carácter de cesionaria de un derecho litigioso, que excede su situación patrimonial justificada ante este Organismo, a sólo dos meses de su constitución con un capital social cinco veces inferior al crédito adquirido.

2. La circunstancia de que las sociedades FRAGUN y su controlante CHATENOIS tengan idéntico domicilio y que las dos entidades sean desconocidas en el mismo, al igual que sus representantes legales.

3. Constituye un hecho notorio, que no necesita ser acreditado, que las sociedades constituidas bajo la ley 11.073 de la República Oriental del Uruguay se utilizan para ser vendidas en se mera estructura. Ello cobra especial importancia en el caso de CHATENOIS que, además de incumplir con los requerimientos del Organismo de Contralor, detenta el absoluto control accionario de FRAGUN que tampoco presenta sus estados contables desde su constitución, ni realiza ningún trámite registral.

4. La curiosa circunstancia de que en la única operación que realizara FRAGUN como adquirente de un crédito litigioso el cedente sea el apoderado de la entidad cesionaria según surge del propio instrumento de cesión de crédito litigioso.

5. La falta de cumplimiento de CHATENOIS (controlante de FRAGUN) de la Resolución Gral. Nº IGJ Nº 7/03.

6. Las atribuciones de la Inspección General no pueden entenderse limitadas a la mera confrontación de aspectos formales del instrumento de constitución, sino que atañen al control general sobre la perceptiva relativa a su constitución, impidiendo así que el instrumento jurídico creado y reconocido por la ley sea desnaturalizado y velando porque el régimen societario sea respectado conforme a los fines que el Estado, a través del ordenamiento positivo, pretende que se cumpla.

7. Si quienes concurrieron a la constitución como aparentes socios no han querido el cumplimiento de una actividad común y la participación en sus resultados no han querido constituir sociedad, careciendo de significación jurídica los “Motivos” que pudieron tener en vista par aparentar una voluntad que no tenía la “declaración de voluntad” que formularon, no tiene eficacia jurídica y es nula (Armando M. Raggio, “La sociedad anónima de un solo accionista”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 1968, ps. 625 y especialmente 629 y 630, Nº 8).

8. Si la conformidad administrativa o la inscripción tornase invulnerable al sujeto societario, podrán constituirse sociedades comerciales sin causa o con fines ficticios o aun inmorales e ilícitos.

Que procede entonces que esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA adopte las medidas conducentes a poner fin a la existencia de esos entes simulados, en pugna con la esencia de la sociedad como instrumento dinámico de concentración y empleo de capitales para el desarrollo de actividades de producción e intercambio de bienes o servicios, tal como lo requiere el art. 1º de la ley 19.550 (conf. Resolución IGJ Nº 51, de fecha 9 de enero de 2006, en el expediente “Biasider Sociedad Anónima sobre denuncia”).

Que respecto a FRAGUN S.A. cabe considerar que su actuación reviste fines extrasocietarios que también conllevan el adoptar medidas judiciales tendientes al apartamiento de su personalidad jurídica.

Que tanto doctrina como jurisprudencia han caracterizado como supuestos de inoponibilidad de la personalidad jurídica por actuación con fines extrasocietarios a aquellos en los cuales la sociedad constituye un mero receptáculo o “depositario” registral de bienes que no constituyen una hacienda empresaria aplicada a la dinámica de las actividades previstas en el objeto social, situación que la secuencia de antecedentes relacionados permite tener por configurada.

Que así se ha señalado que las finalidades extrasocietarias se definen por contraposición a las societarias y al noción de finalidad societaria debe derivarse de la doctrina del art. 1º de la ley 19.550 y sus fuentes históricas y de derecho comparado, que a su vez reenvían a las relaciones entre las nociones de empresa, hacienda empresaria, sujeto empresario y sociedad, y que la sociedad sólo es comercial cuando, además del recurso a un tipo conocido, se constituye o actúa con esencial vocación a la titularidad de una hacienda empresaria mercantil, concebida no como acto aislado de comercio en el sentido del art. 8º, inc. 5, del Cód. de Com., sino como interferencia organizada en el mercado sujeta a duración; por lo que el límite para licitud para ocultamiento personal o patrimonial tras la máscara de la personalidad jurídica diferenciada debe establecerse por referencia a la noción de causa final mediata, sin que licitud genérica de esta causa final mediata de la concertación o gestión social implique que no funciones –según los supuestos- la inoponibilidad contemplada en el art. 54 de la ley de sociedades (cfr. En el sentido indicado, BUTTY, Enrique, Inoponibilidad, ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa – V Congreso de Derecho Societario, Huerta Grande, Prov. De Córdoba, 1992, publicada en Derecho Societario y de la Empresa, Ed. Fespresa, Córdoba, 1992, t. II, pp. 643/644). DOBSON por su parte, considera la existencia de abuso de derecho (art. 1071, Cód Civ.) cuando se contraríen los fines que la ley tuvo en miras al reconocer los derechos –en el caso los derechos a la generación de una personalidad diferenciada, con sus propios atributos y para una actividad de producción e intercambio de bienes y servicios (art. 1º, ley 19.550) bajo un régimen de limitación de riesgos por el álea de tal actividad (art. 163, ley cit.)- o al excederse los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, derivando del abuso del derecho la ilicitud y llegándose por vía de ésta a la invalidez, lo cual conforma un instituto o figura autónoma gobernada por reglas propias y no tan sólo un capítulo de la responsabilidad (cfr. DOBSON, Juan M., El abuso de la personalidad jurídica, Ed. Depalma, Bs. As., 1985, pp. 32 y 416 y ss). OTAEGUI, por su parte, considera a la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios como un supuesto de simulación ilícita, conceptuando que la ley de sociedades no centra su enfoque en la realidad o ficción de la sociedad involucrada, sino en la actuación de esta sociedad, siendo los fines extrasocietarios encubiertos por medio de la sociedad (cfr. OTAEGUI, Julio C., Concentración societaria, ed. Abaco, Bs. AS., 1984, pp. 473 y sss.; también, Inoponibilidad de la persona jurídica, en Anomalías societarias, ed. Fespresa, Córdoba, 1992, pág. 93).

Que de su lado y en análoga orientación a la de BUTTY antes referida, la jurisprudencia ha considerado aplicable el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica por considerar a la sociedad portadora de una finalidad extrasocietaria, como opuesta a la societaria del art. 1º, ley 19.550, esto es, cuando la misma carece de toda actividad destinada a la producción o intercambio de bienes y servicios (Juzg. Com. 9 y CNCom., Sala C, “Ferrari Vasco c. Arlinton S.A. y otros s. Ord.”, Rev. Errepar, Doctr. Societaria y Concursal, nº 92, pp. 146 y ss).

Que las reglamentaciones de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA contemplan también la promoción de acciones judiciales en aquellos casos en los cuales de los estados contables y documentación relacionada, como así también del ejercicio de funciones atribuidas por la Ley Nº 22.315, resulta que los bienes registrables de que la sociedad es titular no integran su hacienda comercial ni aparecen afectados al cumplimiento de su objeto a través de operaciones que resulten significativas para ello, supuesto en el cual el organismo de control podrá deducir acciones judiciales para que se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la actuación de la entidad o, en supuestos en los que la reiteración o invariabilidad de tal situación lo autorice, se proceda a su disolución o liquidación (art. 279, Anexo “A”, Resolución General I.G.J. Nº 7/05).

Que a la vista de los antecedentes fácticos y jurídicos referidos, debe merituarse desfavorablemente la actitud asumida tanto por FRAGUN S.A. y su Presidente –único director titular- como por la sociedad CHATENOIS S.A. participante en aquella, pues ninguno observó conducta congruente con la posición jurídica de personas independientes en un esquema de intereses plurales y diferenciados aunque no opuestos sino convergentes al interés común que caracteriza al interés social.

Que las medidas contempladas por el ordenamiento jurídico frente a situaciones como las que resultan de estas actuaciones, habilitan la acción de disolución, de oficio o a pedido de parte, del art. 19 de la ley 19.550, habida cuenta de que la actuación o utilización de la figura societaria con fines extrasociales y/o en violación o fraude a los derechos de terceros, compromete y lesiona al orden público, desde que implica el grave abuso de una garantía constitucional cual es la de asociarse con fines útiles, que no puede encubrir –en cambio- la elusión de normas imperativas.

Que, en la especie, se puede apreciar que tanto FRAGUN S.A. como CHATENOIS S.A., han compartido conductas que han importado una desnaturalización funcional, que cabe que sean asimiladas a una actividad ilícita en los alcances del art. 19 de la ley 19.550. Como lo ha expresado la doctrina, el limitar la consideración al objeto ilícito (supuesto del art. 18, ley 19.550), significaría dificultar el perseguimiento y sanción de aquellas sociedades que, cumpliendo formalmente con el requisito del art. 1655 del Cód. Civil (licitud del objeto), sustancialmente frustran la finalidad de licitud que se consustancia con la noción genérica del acto jurídico, a tenor de los arts. 944, 953 y concordantes del mismo código; de ahí la razón de ser del art. 19 de la ley de sociedades, aun cuando en una lectura ligera, superficial y prescindente del contexto general del orden jurídico, pueda aparecer como no conjugado con axiomas preestablecidos (FARGOSI, Horacio O., Sociedad y actividad ilícita, en Estudios de Derecho Societario, Ed. Abaco, Bs. As., 1978, pp. 49 y ss.). El acto colegial societario es un acto jurídico en el sentido del art. 943 del Cód. Civ. y reconoce los elementos de todo acto jurídico (OTAEGUI, Julio C., Invalidez de actos societarios, Ed. Abaco, Bs. As., 1978, pp. 52 y 57).

Que además de lo expresado precedentemente, con respecto a su legitimación para obrar esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA resulta tercero interesado a los fines previstos por el art. 1047 del Código Civil. Como ha sido resuelto por la jurisprudencia, no puede pretenderse que la autoridad de control deba asistir impávida a la constitución de sociedades que se desvían ostensiblemente de los fines pretendidos por el legislados, y de los recaudos a los que se sujeta aquella constitución, toda vez que se encuentra comprometido el interés público cuya tutela constituye el fundamento mismo del control (CNCom., Sala E, 3.5.2005, en “Fracchia Raymond S.R.L.”). También ha resuelto esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA que “es de toda evidencia concluir que frente a una actuación que, con presunción o apariencia de legítima, causa a terceros un perjuicio injustificado, no se puede más que reaccionar para impedirla o ponerle fin, porque el Derecho no tolera que alguien afecte los derechos de otros sin justificación suficiente y aquellos a los que se confiere potestad para aplicar las normas y valorar lo que se ajusta a derecho deben ponerlo de resalto de inmediato, impidiendo lo irrazonable o inequitativo” (Resolución I.G.J. Nº 431/05, en el expte. “Nueva Zarelux S.A. y “National Uranums Corporation”).

Que ello queda ratificado con lo dispuesto en el art. 303 de la ley 19.550 al facultar a este organismo para pedir al juez del domicilio de la sociedad, competente en materia comercial, la disolución y liquidación de la misma en determinados supuestos, y en el caso, por vía de la nulidad, algunas de las acciones judiciales que se dispone promover, tienen como efecto la disolución de determinadas sociedades, lo que equipara el supuesto a los que expresamente contempla el inc. 3º del citado art. 303, habida cuenta de la imposibilidad de retrotraer los efectos nulificatorios de la actuación de una sociedad comercial a la fecha de su constitución. Si la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA puede iniciar la acción de disolución y liquidación de una sociedad comercial en los casos previstos por el art. 94 incs. 3º, 4º, 5º, 8º y 9º, de la ley 19.550, análogas razones le asisten y está facultada a promover las aquí propuestas, hallándose comprometido el orden público.

Que por todo lo expuesto corresponde iniciar acciones judiciales y demás medidas pertinentes tendientes a obtener la disolución de las sociedades FRAGUN S.A. y CHATENOIS S.A. y aplicar una sanción de multa al Presidente de la primera y al representante legal de la segunda.

Por ello, lo dispuesto en los arts. 6, 7, 12 y 13 de la ley 22.315, 18, 19, 94, 302, 303 y concordantes de la ley 19.550, 953, 1044, 1047, 1071 y concordantes del Código Civil y demás disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citadas en los considerandos que anteceden y lo dictaminado por el Dpto. de Sociedades Coemrciales y de Regímenes de Integración Económica,

LA SEÑORA DIRECTORA DE LA OFICINA JUDICIAL
A CARGO DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Impulsar a través de la Oficina Judicial de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA la promoción de las acciones judiciales de nulidad, disolución, declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica y cancelación de la inscripción registral de FRAGUN S.A. a que se refieren los considerandos de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Impulsar a través de la Oficina Judicial de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA la promoción de las acciones judiciales de nulidad, disolución, declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica y cancelación de la inscripción registral de CHATENOIS S.A. a que se refieren los considerandos de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Sin perjuicio de las acciones judiciales que se disponen y de la competencia para entender en ellas, poner el dictado de la presente resolución en conocimiento del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil que interviene en el litigio del que resultares cesionaria FRAGUN S.A. a que se refieren los considerandos de la presente resolución.

ARTÍCULO CUARTO: Aplicar al presidene de FRAGUN S.A., Sr. HAN DIRK RUDOLF KOK y al representante legal de CHATENOIS S.A., Sr. Juan Lorenzo Zerboni, una sanción de multa de pesos cinco mil ($ 5.000.-) a cada uno, la que deberá ser hecha efectiva dentro de los quince (15) días de notificada la presente, bajo apercibimiento de ejecución.

ARTÍCULO QUINTO: Regístrese, notifíquese, pase oportunamente a la Oficina Judicial para el cumplimiento de los artículos 1º y 2º, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 3º y demás que se dispone. Oportunamente Archívese. Dra. Graciela Junqueira – Directora Oficina Judicial a/c INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA.