Incidente de Apelación contra el auto de procesamiento de fecha 31/03/2.005

CASO:R. S.A. SOBRE INFRACCIÓN LEY 24.769



Buenos Aires, 6 de abril de 2006.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de S.L.C., J.P.V. y M.N.C. a fs. 594/598 de la causa principal contra la resolución de fs. 572/591 de aquel expediente, por la cual se dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de los nombrados y se mandó a trabar embargo sobre los bienes de cada uno de aquéllos hasta cubrir la suma de setecientos treinta mil pesos ($ 730.000)).

El escrito de fs. 179 de este incidente, por el cual el recurso se mantuvo.

La presentación de fs. 182/193, por la cual la defensa acompañó memorial en sustitución de la audiencia prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

Y CONSIDERANDO:

1°) Que, por el recurso de apelación interpuesto, la defensa de S.L.C., J.P.V. y M.N.C. expresó que no se contaban con elementos probatorios suficientes para convalidar el juicio de probabilidad emitido por el procesamiento;; que no se habría producido la prueba solicitada por aquella defensa; que el no pago de un tributo no es siempre un delito y que para que esto sea así, la existencia de dolo es necesaria, lo cual -según expresó- no habría sido demostrado; que el hecho generador del tributo no se habría constituido, pues R.S.A. no sería mandataria de las obras sociales ni de las farmacias, sino gerenciadora de los fondos fluctuantes entre obras sociales y farmacias. Finalmente, impugnó el monto dispuesto en concepto de embargo, por considerar que no existiría proporcionalidad entre el hecho típico imputado y aquella suma.

2°) Que, S.L.C., J.P.V. y M.N.C. fueron procesados por la participación de aquéllos “...en la presunta evasión de pago, en su carácter de directivos de R.S.A.: a) del impuesto al Valor Agregado por el ejercicio 2.000 (períodos fiscales 7/99 a 6/00) de aquella empresa, a través de la presentación de declaraciones juradas presuntamente engañosas en las que se habría manifestado un monto de débito fiscal menor al real, a excepción del período 7/99 -en el cual, además, se habría declarado créditos fiscales inexistentes- y del período 11/99 -respecto del cual se habría omitido presentar la declaración jurada respectiva-, ingresando al fisco $ 246.707,06 menos de los que hubieran correspondido por ese impuesto y período; y b) del Impuesto a las Ganancias, de aquella misma empresa, por el período fiscal 2.000, por la suma de $ 227.732,74, mediante la presunta omisión de presentar la declaración jurada respectiva” (confr. fs. 572 vta./573 de las actuaciones principales -los resaltados son del original-).

Aquellos hechos fueron calificados, por la resolución impugnada, como el delito previsto por el art. 1 de la ley 24.769.

3°) Que, sin perjuicio de la actividad comercial que la defensa de los imputados invocó que R.S.A. desarrollaba, surgiría con claridad de los contratos celebrados por R.S.A. con la OBRA SOCIAL DE LA ACTIVIDAD DE SEGUROS, REASEGUROS, CAPITALIZACIÓN y AHORRO y PRÉSTAMOS PARA LA VIVIENDA (O.S.S.E.G.), con la OBRA SOCIAL DE LA UNIÓN DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN, con el CENTRO MUTUALISTA DE SUBOFICIALES y AGENTES DE POLICÍA
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (CEMUPRO) y la OBRA SOCIAL DE LA UNIÓN DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN, Seccional Capital Federal (confr. fs. 657/874, 879/902, 908/914 y 919/930 de los cuerpos de circularización reservados por Secretaría), de los contratos celebrados entre R.S.A. y la CONFEDERACIÓN FARMACÉUTICA ARGENTINA -COFA- (confr. fs. 317/319 y 527/534 de las actuaciones principales), y de las declaraciones testimoniales recibidas a N.E.L., quien suscribió el contrato en nombre de la CONFEDERACIÓN FARMACÉUTICA ARGENTINA (confr. fs. 515/517 vta. de las actuaciones principales) y K.W., quien suscribió el contrato en nombre de la OBRA SOCIAL DE LA UNIÓN DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN (confr. fs. 518/525 vta del expediente principal), que R.S.A. actuaba como intermediaria entre las obras sociales y una serie de farmacias.

En efecto, de aquellas constancias surgiría que R.S.A. ofrecía a aquellas obras sociales la prestación de un servicio farmacéutico por un monto fijo por cada afiliado -cápita-, el cual debía ser abonado mensualmente. De aquel monto, previa auditoría de las recetas y facturas, R.S.A. disponía el pago a las farmacias. La diferencia entre la suma pagada por las obras sociales a R.S.A. y aquélla pagada por esta última a las farmacias, constituía la comisión que R.S.A. obtenía por sus servicios. Si la primera suma era mayor que la segunda, R.S.A. obtenía una ganancia; en el caso contrario, una pérdida.

Por otra parte, aquella actividad es parte del objeto social de la sociedad (confr. estatuto social de R.S.A., que en copia obra a fs. 55/62 de las actuaciones principales).


4°) Que, la actividad mencionada constituye la prestación de un servicio que se encuentra gravado con el Impuesto al Valor Agregado (art. 3 inc. e apartado 21 punto h, de la ley 23.349 -t.o. 1997 y modif.-).

Por otro lado, las ganancias obtenidas por R.S.A. también se encuentran gravadas (art. 2 inc. 2 y art. 69 de la ley 20.628 -t.o. 1997 y modif.-).


5°) Que, a partir de las constancias detalladas por el considerando 3° de la presente, la documentación comercial y contable de R.S.A., y los informes requeridos a las entidades financieras en las cuales aquella sociedad tendría cuentas, se determinó el monto de las comisiones cobradas y el impuesto debido por R.S.A. en los períodos en cuestión (confr. fs. 218/229 y 346/348 de las actuaciones principales).

6°) Que, si bien es cierto que la sola falta de pago de tributos no constituye delito, aquella sola falta de pago no es el motivo por el cual S.L.C., J.P.V. y M.N.C. fueron procesados (confr. considerando 2° de la presente).


7°) Que, en este sentido, por la documentación aportada por la denunciante, obrante por Secretaría, se acreditó que R.S.A. habría presentado declaraciones juradas por el Impuesto al Valor Agregado, por el período 7/99 a 10/99 y 12/99 a 6/00, por montos que difieren de aquéllos que fueron determinados por el organismo recaudador, mientras que en el caso del período 11/99 se determinó que no habría presentado la declaración jurada respectiva.

Por otro lado, también de aquellas constancias surge que R.S.A. no habría presentado la declaración jurada correspondiente al Impuesto a las Ganancias por el ejercicio 2000.


8°) Que, la determinación tributaria es la actividad de verificar la existencia de deuda tributaria y, en su caso, el monto de aquélla (confr. Héctor B. VILLEGAS, “Curso de finanzas, derecho financiero y tributario”, Astrea, 8° edición, Buenos Aires, marzo de 2002, pág. 395).

Como principio general, aquella actividad se encuentra a cargo de los contribuyentes (confr. art. 11 de la ley N° 11.683 y Héctor B. VILLEGAS, ob. cit., págs. 401 y 403).

9°) Que, de esta forma, en un sistema en el cual la autodeterminación tributaria es el principio general, la confección y la presentación de declaraciones juradas cuyos datos resultan falsos y la omisión parcial de presentar aquellas declaraciones -aunadas a la falta de documentación respaldatoria de operaciones registradas en los libros fiscales (IVA-Compras e IVA-Ventas) y la registración en aquellos libros de notas de crédito presuntamente falsas, y otras deficiencias y omisiones en los libros contables (confr. fs. 919/931 del legajo “Cuerpo Principal N°5”, reservado por Secretaría)-, aparecen, en principio, en este caso como un ardid idóneo a fin de engañar al organismo recaudador, ocultando la realidad comercial y una significativa fracción de la obligación tributaria (confr., en lo pertinente, Reg. N° 407/05, de esta Sala “B”).

10°) Que, por lo expresado, cabe concluir, al menos con el grado de convicción exigido por el art. 306 del C.P.P.N., que las conductas imputadas constituirían la evasión dolosa de pago de las obligaciones tributarias correspondientes a R.S.A. por el Impuesto al Valor Agregado y el Impuesto a las Ganancias por el ejercicio fiscal 2000 y, por ende, constituirían el delito previsto y reprimido por el art. 1 de la ley 24.769.

11°) Que, con relación al agravio vinculado a la falta de producción de la prueba solicitada por la defensa, es oportuno recordar que el titular del juzgado a quo, como director del proceso, es el encargado de llevar adelante la instrucción del sumario, para lo cual puede hacer lugar, o no, a la producción de las medidas propuestas por las partes y aquellas decisiones, en principio, son irrecurribles -art. 199 del C.P.P.N.- (confr. Reg. N° 444/03, de esta Sala “B”).

Por lo demás, sin perjuicio de la eventual necesidad de producir alguna prueba, y por los resultados que aquélla pudiera traer aparejada en el futuro, no puede soslayarse la conclusión expresada por el considerando anterior -que se basa en las constancias que actualmente se encuentran incorporadas al legajo-, ni se impide adoptar el temperamento que se establece por el art. 306 del ordenamiento adjetivo, pues por aquél se prevé el carácter provisorio, revocable y reformable del auto de procesamiento (art. 311 del C.P.P.N.), precisamente para que el juez pueda meritar aquellas circunstancias futuras en el supuesto en que se produjesen (confr. Regs. N° 311/01, 126/04, de esta Sala “B”; entre muchos otros).

Para el dictado del auto de procesamiento se requieren elementos de prueba por los cuales, al menos, se permita comprobar la existencia de un estado de probabilidad con respecto a la comisión del delito investigado, y a la participación culpable del imputado en aquel hecho (confr. Reg. Nos. 553/99, 1125/04, de esta Sala “B”).

12°) Que, finalmente, en lo referente al embargo dispuesto por la suma de $ 730.000 con respecto a cada uno de los imputados, dado que el monto de los tributos presuntamente evadidos determinado por la investigación llevada a cabo en las actuaciones principales ascendería a la suma de $474.439,80; que correspondería la aplicación de intereses resarcitorios (confr. art. 37 de la ley 11.683); que posiblemente también corresponderá la aplicación de intereses punitorios y de multas (confr. arts. 46 y 52 de la ley 11.683 y modificatorias); asimismo, las costas y gastos del proceso (arts. 530, 531 y 533 del C.P.P.N.); y la responsabilidad personal y solidaria que podría caber a los imputados por la deuda acumulada (art. 8, incs. a de la ley 11.683 y modificatorias); los montos de embargo dispuestos hasta podrían resultar bajos a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias emergentes del eventual dictado de una sentencia condenatoria en contra de los imputados (art. 518 del C.P.P.N.);; en atención a que el monto del embargo sólo ha sido recurrido por la defensa, este Tribunal no puede elevar aquel monto mediante esta resolución.

Por ello, SE RESUELVE:

I. CONFIRMAR la resolución recurrida en cuanto fue materia de recurso.

II. CON COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese y remítase este incidente, junto con el expediente principal y la documentación reservada en Secretaría.

Fdo.: Dr. Carlos Alberto Pizzatelli – Dr. Marcos Arnoldo Grabivker – Dr. Roberto Enrique Hornos