Buenos Aires, 5 de abril de 2006.

Y VISTOS:

1. Apeló la defensa la sentencia de fs. 572/580, que mandó llevar adelante la ejecución por la suma de Euros 300.000 e intereses y rechazó las excepciones planteadas. Su memoria de fs. 596/626 fue respondida a fs. 629/644.

2. La quejosa critica la sentencia porque no hizo lugar a las excepciones de inhabilidad de título y falta de legitimación, y desestimó sus planteos subsidiarios de inconstitucionalidad.
3. La falta de legitimación activa propuesta, no puede prosperar:

a) Liminarmente se señala que la naturaleza del proceso ejecutivo veda ,1a evaluación de consideraciones vinculadas con la causa del crédito reclamado limitando su análisis a las formas extrínsecas del título, el que en el caso ha sido emitido a nombre de la ejecutante que detenta el documento en cuestión.
En ese esquema no corresponde efectuar el análisis de su validez en base a contiendas suscitadas en derredor de ellos -tal el caso de estudiar al ente ejecutante- sino limitarse a sus constancias literales, concluyendo en la suficiencia de que la titularidad del derecho ejercido se encuentre en cabeza del actor.

b) El ejecutante aportó un certificado emitido por Clearstream (fs. 3) del cual resulta que estaban registrados en custodia al día de su otorgamiento 7375 obligaciones negociables de Metrogas SA. por Euros 300.000.

Sobre la originalidad del documento ejecutado, recuérdase que ante la desmaterialización de los títulos-valores, el carácter que surge como verdaderamente sustantivo es el de autonomía y esta situación generalmente comprende a los títulos emitidos en serie con determinado ámbito de emisión y circulación (v. Alegría Héctor «La desmaterialización de los títulos-valores», en R.D.C.O., 21-126).

c) Contrariamente a lo sostenido por la recurrente, el aludido certificado pudo ser expedido por la Clearstream en su carácter de entidad autorizada como sistema de depósito colectivo en tanto su participación en el sistema se encuentra prevista en el prospecto de emisión de las obligaciones negociables de la ejecutada (ver fs. 16).

Además, la Comisión Nacional de Valores reconoce como régimen de depósito colectivo extranjero a Clearstream Banking entre otros y a ellos refiere específicamente el decreto 677/01: art. 4° e) cuando postula «...los comprobantes serán emitidos por la entidad del país o del exterior que administre el sistema de depósito colectivo en el cual se encuentren inscriptos los certificados globales.»

Ello no contradice la norma establecida en el art. 29 de la ley 23.576, cuya clara télesis -reforzada por la letra del citado decreto 677/01- es otorgar aptitud ejecutiva a los títulos «representativos» de las obligaciones negociables (en igual sentido CNCom. Sala D in re «Emerging Markets Fixed Income Ltd. y Otro e/ Telecom Argentina Stet-France Telecom SA s/ejecutivo» del 22-10-03).

Y no puede ser desvirtuado, como pretende la recurrente, con las salvedades efectuadas por la emisora en el suplemento de emisión con relación a la viabilidad de ejecutar los títulos, ni por la delegación de facultades al fiduciario.

Lo primero, porque dichas pautas no pueden contradecir las normas sustantivas imperantes creadas en protección del normal desenvolvimiento del mercado de capitales (CN: art. 31).

Y segundo porque, como se verá infra las estipulaciones del aludido contrato no son limitativas de la vía elegida por el actor en autos.

En punto a las facultades del fiduciario en el régimen de las obligaciones negociables, el principio general es que se le encomienda «la defensa de los derechos e intereses que colectivamente correspondan a los obligacionistas» (art. 13 LON.); lo que implica sostener que por más amplias que sean las facultades de representación conferidas, los obligacionistas siempre conservan las acciones individuales en defensa de su interés particular (Kenny Mario Oscar, «Obligaciones Negociables», Abeledo Perrot, 1991, pag. 129).

Adviértase que el punto 4.12 del contrato de fideicomiso (ver fs. 201) habilita el ejercicio de los derechos de los tenedores individuales de «entablar juicio para exigir» postulado reforzado en el final del apartado que reza «estos derechos no se verán afectados sin el consentimiento de tal tenedor».

Y determinada la porción de obligaciones negociables del actor por Clearstream, es indiscutible su calidad de «obligacionista» legitimado al reclamo de marras aún cuando se considere rigurosamente la denominación «tenedor» utilizada en el contrato de fideicomiso.

Nótese que la cuestión así planteada no fue propuesta de este modo al juez de la anterior instancia en la que sólo se adujo la imposibilidad del actor de ejercer cualquier acción pues el único legitimado era el fiduciario (ver fs. 496 vta., 498 vta. y 505). La recurrente no admitió el derecho individual de los tenedores.
Incluso utilizó los términos «tenedor», «obligacionista» y «beneficiario» en forma indistinta en su escrito de oposición de excepciones (ver fs. 497 vta. y 498 vta.) para referir a las «tenencias» de quienes son beneficiarios titulares de las cuentas.

En ese esquema, resulta improcedente pretender la falta de legitimación del ejecutante, máxime teniendo en cuenta que el carácter unitario de la operación financiera de emisión de obligaciones globales, que deriva en ciertos casos en la existencia de un «fideicomiso», no importa necesariamente que el orden jurídico incorpore limitaciones, al accionar individual de los acreedores (CNCom. Sala C, in re «Brodsky María c/Metrogas SA. s/ejecutivo» del 03-08-04).

No es audible tampoco su desarrollo referido a que el actor debió recurrir al canje de su participación por un título individual.
Ello pues el aludido decreto 677/01 subsume dentro de la calificación de «obligaciones negociables « a ... los títulos valores ... emitidos ... en forma cartular ... incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo ... valores de crédito o representativos de derechos creditorios ... A los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros, o de otros vehículos de inversión colectiva que aparezcan emitidos por la entidad autorizada que lleva el registro de las obligaciones negociables (art. 2 parte 1 y art. 4 parte 1).

En ese contexto la calificación del título ejecutado resulta subsumible en el género de obligaciones negociables, resultando innecesario recurrir al cuestionado canje (CNCom. Sala A in re «Giovachini Juan c/Cablevisión SA. s/ejecutivo del 08-07-04).

d) También será desestimada la queja referida a la carencia de Apostilla adunada a cierta certificación de firmas de quienes expidieron el título.

El citado decreto 677/01 autoriza la expedición de comprobantes de saldo de cuenta «sin necesidad de autenticación u otro requisito».
No resulta necesario recurrir a una compleja hermenéutica para despejar el sentido de la norma pues con solo efectuar una interpretación literal de su redacción se advierte lo innecesario del aludido requisito.

e) No se soslaya que la recurrente critica la aplicación del decreto 677/01 a situaciones acaecidas con anterioridad, tal la firma del convenio de fideicomiso.

Sin embargo, sus argumentos aparecen cuanto menos contradictorios con los desplegados en su propio escrito de expresión de agravios.

En efecto, no parece congruente invocar la inaplicabilidad de una norma a determinado litigio, para pretender luego ampararse en la misma norma que avalaria su postura de que -en el caso- no procede la acción ejecutiva. (ver fs. 606 y 607).

El recurrente contradice sus propios actos y ello es suficiente para desestimar la aludida critica.
f) La aludida contradicción veda también su critica referida a la falta de prórroga de bloqueo de acuerdo a lo dispuesto en la cuestionada norma.

Parece que la ejecutada insiste en beneficiarse invocando la aplicación extractada del decreto cuya inaplicabilidad e inconstitucionalidad pregonó.

Por lo demás, su aseveración desatiende que, según lo previsto en el art. 4 e) de la mentada norma, los certificados emitidos a título de comprobante del saldo de cuenta, «legitiman» al titular para reclamar «...judicialmente ...mediante acción ejecutiva...» y que el bloqueo aludido opera sólo para inscribir actos de disposición por su titular ...» lo cual no comprende los pedidos de confección de tales instrumentos... a más de la interpretación armónica de lo normado por la ley 23.576: 29 y del decreto 677/01, deriva la aptitud ejecutiva de los instrumentos presentados por el accionarte (CNCom. Sala D in re «Emerging Markets Fixed Income Ltd. y otro c/Telecom Argentina Stet-France Telecom SA s/ejecutivo del 22-10-03).

g) Sentado ello, se adelanta el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del decreto 677/01, de aplicación al caso en tanto constituye una adecuada -y necesaria- reglamentación de la ley 23576 implementando un mecanismo destinado a evitar que se frustren los derechos de los beneficiarios de obligaciones representadas en títulos globales y refiere a valores emitidos aún al tiempo de su sanción (cfr. Art. 2 y remisión a la ley 17811).

La cuestión atinente a la constitucionalidad de la norma ha sido desarrollada con claridad por la Sra. Fiscal de Cámara y cabe adherir a sus fundamentos en honor a la economía expositiva, dejando sentado que aún cuando la cuestión no exhibió urgencia alguna que legitimara la actuación del poder administrador de acuerdo a la CN: art. 99 inc. 3, el cuestionado decreto pudo ser dictado con sustento en la CN: art. 99 inc. 2 porque constituye una razonable implementación del presupuesto necesario para iniciar la acción que el art. 29 de la ley 23576 concede a los beneficiarios de obligaciones negociables. (CNCom. Sala D, in re «Viscount Row SA.c/Telecom Argentina Stet-France Telecom SA. s/ ejecutivo» del 19-10-04).

h) En punto a la prueba del derecho extranjero, del documento copiado a fs. 15/81 -específicamente fs. 77- resulta que los títulos obligaciones negociables- de acuerdo a la ley N° 23.576 modificada por la Ley N° 23.962 gozan de los beneficios indicados en estos y quedan sujetos a los requisitos procesales allí establecidos. Se agrega que la ley de obligaciones negociables establece los requisitos legales necesarios para que los titulos puedan calificarse como tales bajo la ley argentina, pues la autorización, otorgamiento y entrega de los títulos por parte del Banco se rigen por la ley argentina, así como las acciones que podrán ser entabladas ante los tribunales argentinos (ver fs. 77 y vta). Todos los demás aspectos referidos a términos y condiciones del Programa y Títulos emitidos bajo éste se rigen por las leyes de Nueva York y se interpretarán de acuerdo con las mismas. Las imprecisas indicaciones del excepcionante resultan inconducentes, toda vez que no resulta necesaria prueba alguna para acreditar lo que surge de la propia documental de autos: el pago de las obligaciones negociables emitidas por la ejecutada se rige por la ley extranjera.

Por lo demás, la deuda de autos deriva de obligaciones negociables emitidas en moneda extranjera (ver fs. 77 vta. respecto a «moneda de cumplimiento»), de conformidad con las disposiciones de ley 23576: 1 y 4; toda vez que, constituyendo la moneda de dichas obligaciones, cláusula de fondo o sustancial, a cuyo respecto no procede aplicar la ley nacional -acotada a los aspectos formales consultando tal modalidad el principio de la «autonomía conflictual» que faculta a las partes someter ciertos aspectos del contrato a las leyes locales y otros a las leyes extranjeras-, no habiéndose invocado que tal temperamento convencional afecte principios de orden público internacional o resulte contrario a la moral y buenas costumbres, opera lo preceptuado en el decreto 410/02: 1-e), sin que sea menester exigir ninguna prueba relativa a la aplicación de la ley extranjera. (CNCom Sala Integrada in re «Juris SA. C/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ ejecutivo» del 20/05/2004).

i) Sentado ello y determinada la aplicación al caso del decreto 410/02 se adelanta el rechazo del planteo de inconstitucionalidad a su respecto.
Resulta oportuno recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal comporta un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico; pues para que proceda dicha declaración resulta necesario que en un «caso o controversia» determinado, se hubiese producido una violación o agravio a una norma constitucional, exigiéndose además la comprobación de dicho agravio o el perjuicio sufrido a raíz de ello (CS, Fallos 242:353; 156:319, entre otros).

Ahora bien, el examen de constitucionalidad de las normas referidas requiere una tarea jurisdiccional delicada, que puede ser encarada a través de distintas pautas o criterios. El método más frecuentemente utilizado por el juzgador es el de razonabilidad, que admite a su vez distintos criterios de análisis, tales como el de ponderación o el de selección. Empero ello, no implica soslayar otras formas de evaluar la validez constitucional de las normas, entre las que cabe destacar el análisis de la finalidad de la norma, el de su eficacia, de intensidad, o bien el de igualdad previsto por el art. 16 C.N. Sobre la base del necesario «test de constitucionalidad» que debe emprender esta Sala para resolver el caso presente, se concluye que las disposiciones del dec. 410/02 en cuanto concierne a facultades delegadas al Poder Ejecutivo por el art. 1 de la ley 25.561, no repugna principios constitucionales.

Desde el análisis del principio de igualdad emprendido por la recurrente, no puede concluirse que la norma en cuestión vulnere dicha pauta.
La garantía de igualdad significa «la misma ley para todos»; ello, entendido no como una igualdad de hecho sino de derecho que sitúa a todos los habitantes en el mismo plano legal (cfr. Bielsa, Rafael, «Derecho constitucional», ed. Depalma, 1954, p. 192/3).

Ahora bien, dicha garantía no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegitima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas (CS, Fallos 310:849; 310:943, entre muchos otros).

En el contexto aquí analizado, corresponde introducir el concepto de «clase», no ya desde la perspectiva sociológica o política usualmente atribuida, sino como concepto lógico; pues el susodicho principio de igualdad no descarta la discriminación o la concesión de beneficios a cierta clase, en la medida en que obedezcan a una causa razonable (cfr. Ekmekdjian, Miguel
Angel. «Tratado de derecho constitucional», ed. Depalma, 1994, t. II, p. 139 y ss.).

Síguese entonces que, establecida la posibilidad de que se otorgue distinto trato a categorías de individuos en tanto sean razonables, es decir, que no se nieguen a unos lo que se concede a otros en iguales circunstancias; se exterioriza la dificil tarea jurisdiccional de determinar qué se entiende por igual y qué criterios o pautas se utilizan para igualar o diferenciar (cfr. Gelli, María A., «Constitución de la Nación Argentina», ed. La ley, 2003, p. 136).

Ahora bien, bajo los lineamientos antes expuestos, juzga la Sala que el dec. 410/02 no importa una discriminación irrazonable, pues si bien dispone distintas excepciones al régimen de conversión de la moneda instaurado por la ley 25.561 y dec. 214/02, cierto es que las situaciones descriptas en el art. 1 de la norma, refieren a casos que por sus particularidades merecen un tratamiento diverso al de la generalidad de las obligaciones expresadas en moneda extranjera.

En el caso presente, las partes se vinculan mediante la operatoria derivada del contrato varias veces referenciado (fs. 131 /299).
Dicha figura supone una operatoria compleja que involucra a varios sujetos ubicados en distintas plazas.
En el sub-examine, el ejecutante beneficiario del sistema y domiciliado en territorio nacional se insertó en un sistema de obligaciones que tienen negociabilidad internacional; al par que el negocio se completa con la intervención de entidades de origen también extranjero.
Se desprende de lo expuesto, que su pretensión de recibir la moneda concertada en el negocio concertado, aparece razonable a la luz de un contrato celebrado con partes foráneas -extrañas a la debacle ocurrida en el país- y cuyo cumplimiento se pactó de acuerdo también a leyes foráneas.
En punto al riesgo que entraña la variación del tipo de cambio de la moneda de la obligación, destácase que la naturaleza internacional de la operación -necesariamente- implicó que los contratantes asumieran el riesgo propio de estas operaciones; pues en ellas es de práctica que el precio se convenga en la divisa norteamericana. De tal forma, la ulterior modificación o variación del tipo de cambio en alguna de las jurisdicciones locales de los contratantes resulta irrelevante.

Nótese que la moneda presenta carácter esencial en las operaciones que exhiben elementos multinacionales, pues el precio expresado en dólares estadounidenses constituye moneda de pago, y no actúa -como en otros casos- como función de cuenta o de estabilización de la prestación. Ello determina que para el cumplimiento exacto de la obligación, deba entregarse la cantidad convenida en la moneda pactada (arg. Cciv: 740), pues el pago en
aquella divisa fue intención común de las partes y configura un requisito esencial del acuerdo (cfr. Sonoda, Juan «Los efectos de la pesificación sobre los contratos internacionales», en Revista de derecho Privado y Comunitario, ed. Rubinzal-Culzoni, 2002-1, p. 481).
Conclúyese entonces, que la excepción a la denominada «pesificación» consagrada por el dec. 410/02 importa atender a la sustancia económica de la relación jurídica contenida en las operaciones de comercio exterior; en tanto en éstas se consuma un intercambio de valores patrimoniales entre distintas jurisdicciones, cuya naturaleza y efectos no resultan equiparables a las obligaciones concertadas en la república o cuyo objeto se cumplirá en la misma.
El referido principio de igualdad no aparece así violentado; desde que las normas pretensamente inconstitucionales proveen distinciones valederas que obedecen a una objetiva razón de discriminación (CS, Fallos 303:1580).

A lo expuesto debe sumarse que, en el sub judice, la demandada es un comerciante profesional lo que la responsabiliza de manera especial exigiéndole una diligencia y organización acorde con su objeto haciendal (CNCom, esta Sala, 5-10-1999, in re «Minniti, Oscar Vicente c/ Thriocar SA y o.; id. 20-9-1999, in re «Banesto Banco Shaw SA c/ Dominutti, Cristina).
En ese contexto, la conducta de la recurrente no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito sino conforme al standard que tiene el profesional, pues tal especialidad y habitualidad en el ramo le otorgan un conocimiento y un acceso a la información propia de tal calificación que le impone correlativamente el deber de obrar con plena prudencia y conocimiento de las cosas (cfr. arts. 512, 902 y 909 Código Civil; CNCom., esta Sala, 23-11-1995, in re «Giacchino, Jorge c/ Machine & Man»; id. 14-81997, in re «Maqueira, Néstor y o. c/ Banco de Quilmes SA», entre otros).

Sentado lo anterior, no puede soslayarse que, sobre la base del especial conocimiento con que contaba la demandada (asesorada además en el territorio y en el exterior ver fs. 488), el sometimiento voluntario y sin reserva a un régimen jurídico obsta a su ulterior impugnación; toda vez que no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CS, Fallos 290:216; 310:1623; 311:1695 y 317:524, entre muchos otros).

Lo anterior, que define el conocido principio de los actos propios impide que pueda fragmentarse la conducta con el alcance que persigue la actora; pues ello implicaría admitir un venire contra factum propium inadmisible por contravenir la buena fe (art. 1198 Código Civil) que exige a las partes un comportamiento coherente y recíproca lealtad (CNCom., esta Sala, 19-6-1997, in re «Fernandez, Luis c/ Pueblas, Daniel»; id. 30-6-1999, in re «La Vitola, Vicente A. c/ Kohan, Jorge A.», entre otros).
Así, las características de la recurrente y del negocio internacional que vinculó a las partes, impiden que pueda ahora alegarse la invalidez de ciertas normas que, en definitiva, respetan en forma textual las previsiones tenidas en cuenta al obligarse: en particular, la moneda acordada.
Se desestima este agravio.
j) Prosperará la crítica referida a los intereses aplicados por la juez de grado.
Más allá de que no aparece debidamente fundada la solución concerniente a los réditos, corresponde atenerse a la tasa de intereses pactada por las partes (Cfr. Cód. Civ: art. 1197 y ccdds. y 621 Cód. Com.) en tanto no excedan el limite máximo que cabe asumir, con base en las previsiones de los arts. 622 del Cód. Civ. y 565 Cód. Com.

Lleva razón la ejecutada en lo que refiere a la aplicación de intereses sobre la deuda originada en la falta de pago del «servicio de intereses» (cfr. Art. 623 Cód. Civ.), ello en tanto no se advierte convención expresa al respecto en el contrato que vincula a las partes.

k) Finalmente la defensa critica la imposición de costas; tiene decidido la Sala que es la vencida quien debe pagar los gastos de la contraria, pudiendo el juez eximir de ellos al litigante perdidoso si encontrare mérito para ello, tal excepción debe aplicarse restrictivamente (CNCom., esta Sala, in re « P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario», del 20-3-98).

No se advierte que medien circunstancias cuya peculiaridad fáctica o jurídica- permita soslayar el criterio objetivo de la derrota y modificar la imposición de costas decidida.

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se confirma con el alcance decidido supra, la sentencia de fs. 572/80, con costas (cpr. 558). Notifíquess a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase encomendando al a quo notificar. La Sra. Juez de Cámara Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). Maria L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Enrique M. Butty. Es copia fiel del original que corre a fs. 662/74 de los autos de la materia.


Juz. 22- Sec. 44-
Sala B n° 11119/05
«Chameris Investments S.A. c/ Metrogas S.A. s/ ejecutivo»

(F.G. n° 91882)
Excma. Cámara:

Las cuestiones constitucionales introducidas en la especie resultan sustancialmente análogas a las que fueron objeto del dictamen 95.991, del 15-9-03, en autos «Dhaquim SRL s/ conc. prev. s/ inc. de verificación por Campina B.V.», en lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad del art. 1 inc. e del dec. 410/02, y a las que fueron objeto de dictamen 98.930 del 27.04.04 en autos «Villaveirán José Luis c/ Acindar Industria Argentina de Aceros S.A. s/ inc. de apelación art. 250 C.P.C.C.N.», en lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad del dec. 677/01 por lo cual me remito a lo allí expresado, por razones de brevedad, a cuyo fin adjunto copia de dichos dictámenes.
Ello, sin perjuicio de lo que resuelva el Tribunal sobre la aplicabilidad de la ley extranjera y sobre las restantes cuestiones que motivaron la apelación, materia sobre la cual no me expediré porque concierne a los intereses particulares de las partes y resulta, por ende, ajena a los intereses cuyo resguardo me compete (art. 120 Constitución Nacional; art. 25 ley 24.946 y ccs.).

Dejo así contestada la vista conferida por V.E.

Buenos Aires, febrero 9 de 2006.
FISCAL GENERAL