Buenos Aires, 7 de febrero de 2006
VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto a fs. 20/22 vta. del presente incidente por el señor fiscal de la instancia anterior contra la resolución de fs. 44/49 vta. de las actuaciones principales, por la cual el tribunal de la instancia anterior rechazó, parcialmente, el requerimiento de instrucción de fs. 34/37 vta. de las actuaciones principales.
El escrito de fs. 27, por el cual se mantuvo el recurso.
La presentación de fs. 32/34 vta., por la cual el señor Fiscal General de Cámara acompañó un memorial en sustitución de la audiencia prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

Y CONSIDERANDO:

1°) Que, las presentes actuaciones se iniciaron a partir de la denuncia efectuada por el Sr. Jefe interino de la Sección Penal Tributaria de la División Jurídica de la Dirección Regional Microcentro de la A.F.I.P.-D.G.I. contra los representantes de TURTLE LINE S.A., por la presunta comisión del delito tipificado por el art. 1 de la ley 24.769, mediante la supuesta evasión del Impuesto a las Ganancias correspondiente a aquella sociedad, por el ejercicio 1999, por la suma de $ 119.586,97;;; y por el ejercicio 2001, por la suma de $ 175.840(confr. fs. 1/7 vta.).

Por aquella presentación, el representante de la A.F.I.P.-D.G.I. expresó, con respecto a la supuesta, evasión denunciada por el impuesto a las Ganancias por el ejercicio 1999: “Efectuando la compulsa de los estados contables de la empresa, la fiscalización pudo advertir que los responsables de la firma habían incluido en el rubro denominado ‘deudas bancarias’ un importe de $542.500,00 surgido de un préstamo supuestamente obtenido del Discount Bank de la República Oriental del Uruguay, el cual estaba integrado por $500.000 en concepto de capital y de $42.500 relativos a intereses... en cuanto a la prueba relativa al ingreso al país del supuesto préstamos (sic), no existe constancia alguna que la certifique dado que se carece de la intermediación de alguna entidad financiera (banco o casa de cambio), no queda constancias (sic) de la existencia de un seguro para el traslado del dinero, y ello pese al alto monto involucrado, y la única, documentación existente que refleje un movimiento de dinero (el estado de cuenta de fs. 50), contradice lo afirmado por la empresa en cuanto a que se practicaron distintas extracciones para ir trayendo el dinero por partes a la Argentina, dado que el resumen de cuenta solo muestra un único débito” (confr. fs. 3 vta./4 del expediente principal).

Aquel funcionario también agregó: “...se le. requirió a la empresa que exponga los avales o garantías que se otorgaron con el fin de conseguir del (sic) crédito que esta esgrime...la sociedad a fs. 37 (cuerpo de antecedentes relacionados con deuda bancaria) alude a que se trató simplemente de un crédito a sola firma, lo cual resulta sin dudas llamativo en razón de que el importe transado asciende a los $ 500.000, y por su entidad no se muestra al menos habitual la instrumentación del mismo por esta vía”. (confr. fs. 4/4 vta. del principal).

Por aquellas y otras circunstancias enumeradas por la denuncia, el denunciante concluyó: “En este punto puede hacerse ya una reconstrucción de la maniobra perpetrada, pues en efecto, con lo expuesto hasta aquí es evidente que la firma denunciada poseía un capital que no declaró en forma oportuna, y que intentó justificarlo aduciendo que el origen del mismo consistió en un préstamo contraído con una entidad bancaria extrajera (sic), deuda que a su vez nunca alcanzó a probar.

Así, Turtle Line S.A. lograba un claro beneficio económico en virtud de que no solamente dejaba de tributar la porción correspondiente al Impuesto a las Ganancias por el capital que ocultaba, sino que además lo utilizaba asentándolo contablemente como pasivo, con lo cual reducía la base imponible del gravamen por el valor adeudado” (confr. fs. 5/5 vta.).

2°) Que, con motivo de aquella presentación, el fiscal de la instancia anterior formuló un requerimiento de instrucción (confr. fs. 34/37 vta.).

3°) Que, por la resolución recurrida, el juzgado “a quo “ expresó: “...el organismo recaudador entendió que la documental aportada por la contribuyente no demostraría la. efectiva realización del cuestionado préstamo, por lo que consideró a dicho pasivo corno un incremento patrimonial no justificado de acuerdo a la presunción fijada en el articulo 18, inciso f) de la ley 11683...la aplicación del método presuntivo-tributario supone, justamente, la imposibilidad de encontrar la verdad, por otro camino que no sea el presunto... Esto significa, que de antemano el denunciante sabe que en un proceso penal tampoco habría modo de comprobar que el incremento patrimonial que estimó no justificado fuera un producto de la ganancia gravada... “ (confr. fs. 45 vta. y 47/47 vta. del principal).

“Que no advirtiéndose, en consecuencia, que exista algún indicio por el que pueda estimarse válidamente, cuanto menos con el carácter provisional necesario para esta etapa inicial del proceso, la existencia, de hechos imponibles que habrían generado el nacimiento de obligaciones tributarias del ejercicio fiscal 1999 que se imputan evadidas, cabe adoptar el temperamento establecido en el articulo 195, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación “ (confr. fs. 48/48 vta. del legajo principal).

4°) Que, por la información aportada por el denunciante, estaría acreditado, con el grado de convicción exigido para este momento del proceso, que se habría registrado en la contabilidad de TURTLE LINE S.A. un pasivo (un préstamo supuestamente obtenido del Discount Bank de la República Oriental del Uruguay) que podría no ser real.

Por otra parte, de los elementos arrimados se advierte que a partir de aquel hecho conocido, se habría inferido que el monto de aquella deuda cuestionada constituiría un incremento patrimonial no justificado y, por ende, una ganancia neta sujeta a impuesto en los términos del inc. f) del art. 18 de la ley 11.683.

5°) Que, aquella presunción inicial no resulta inadecuada, pues parece razonable suponer, a partir de las reglas de la sana crítica racional, que el monto correspondiente a aquel incremento pueda constituir una manifestación de ganancias.

En efecto, como consecuencia del principio contable de partida doble una cuenta del pasivo tiene correlato con otra del activo, por lo cual cabe suponer, con el grado de convicción exigido en este momento inicial de la investigación, que un incremento falso del pasivo puede tener como motivación la ocultación de un incremento en una cuenta del activo, igualando el monto de ambas con el fin de evitar que aquel incremento del activo repercuta -como un aumento- en la cuenta de resultado del ejercicio.

En estos términos, es razonable inferir, también de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, que aquel incremento de los activos de una sociedad anónima sea el producto de la actividad de aquélla y que, por ende, se encuentren gravados por el impuesto a las ganancias -confr. arts. 1, 2 inc. 3, 49 inc. a y 69 inc. 1, de la ley 20.628 y modificatorias- (confr. Reg. Nº 832/05, de esta Sala “B”).

6°) Que, cabe reiterar que para que se formule correctamente la base para habilitar la instrucción “...no es necesaria la certeza o el convencimiento de la materialización de un injusto, sino que basta que aparezca, como hipótesis de investigación, pues el desarrollo de la pesquisa resulta, precisamente, parte del objeto de esta etapa del proceso -art. 193 C.P.P.N.-” (confr. Reg. Nº 250/04 de esta Sala “B”).

En este sentido, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal ha expresado en este incidente, en oportunidad de anular la decisión de la Sala “A” de esta Cámara de fs. 36/36 vta. del presente incidente: “...cuando la AFIP-DGI infiere que se cometió un delito y por ende realiza la denuncia penal, no corresponde desentenderse de su investigación con base en que su imputación se sustenta, en indicios y presunciones.

Debe agregarse que la sospecha inicial es un hecho que descansa en una hipótesis, permaneciendo en ese plano hasta que se desvanece o se consolida de acuerdo al sustento probatorio que se hubiera, incorporado.

Por consiguiente, no puede desconocerse que la notitia criminis elevada, en estas actuaciones por las autoridades administrativas está dotada de elementos, si se quiere escasos, pero suficientes para darle impulso a la investigación a través de la producción que posibilite o no su corroboración.

Ello, como fuera señalado ut supra no significa desconocer lo dificultoso que puede resultar arribar a la certeza, para condenar, pero esto no puede constituirse en un motivo para no cumplir con las mínimas medidas, o no hacer uso de su facultad de delegar las actuaciones al representante del Ministerio Público Fiscal, máxime cuando éste demostró su vocación por verificar las afirmaciones contenidas en la denuncia... “. (confr. fs. 67 vta.).

7°) Que, asimismo, por el art. 193 del C.P.P.N. se prevé que la instrucción de una causa penal “...tendrá por objeto: 1) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad... “.

Por lo tanto, si se tiene en cuenta lo expresado por los considerandos 4° y 5° de la presente, los motivos relacionados con la ausencia de los hechos imponibles que habrían generado el nacimiento de obligaciones tributarias, presuntamente evadidas, que motivó el requerimiento de instrucción rechazado -contrariamente a lo expresado por el tribunal “a quo “- implica alterar la secuencia lógica de un proceso penal pues, implícitamente, se sustentan en la idea de que el denunciante debe acompañar los elementos de convicción que deben colectarse precisamente como consecuencia del comienzo y del desarrollo de la actividad instructoria (confr. Reg. Nº 106/03, de esta Sala “B”).

Por otra parte, en principio, no se advertirían las razones por las cuales cabría imponer esta exigencia cuando se investigan delitos tributarios, si la exigencia mencionada no se impondría cuando se trata de la investigación de otra clase de delitos (confr. Reg. Nº 681/2005, de la Sala “A”, voto de los jueces Marcos Amoldo GRABIVKER y Roberto Enrique HORNOS).

8°) Que, por los motivos expresados, existirían elementos suficientes para justificar la investigación del delito de evasión tributaria denunciado.
Por ello, SE RESUELVE:

I. REVOCAR la resolución de fs. 44/49 vta. de las actuaciones principales, en cuanto fue materia de recurso.

II. SIN COSTAS (arts. 530 y ss. del C.P.P.N.).
Regístrese y remítase a la Sala “A” del Tribunal, a sus efectos.

El Dr. Carlos Alberto P1ZZATELLI no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Fdo.: Dr. Marcos Arnoldo Grabivker – Dr. Roberto Enrique Hornos