En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 8-3-2006 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Porta dijo:

Los codemandados Vicente Félix Stagno y Alfredo Antonio Vitale apelan el fallo de primera instancia que los condenó a abonar los créditos del accionante, pese a que éste desistió de la acción contra la empleadora, S.E.A. Servicios Empresarios Argentinos S.A., sobre la base de que por ser los nombrados presidente y vicepresidente de dicha persona jurídica resultan responsables en los términos de los arts. 59 y 274 de la ley 19550. El Sr. Perito Contador cuestiona por bajos, los honorarios regulados a su favor (fs. 471/492, 496).

En primer lugar cabe precisar que como señalara, la queja de los recurrentes está centrada en la extensión de responsabilidad que dispusiera la sentenciante de grado sobre la base de que el testimonio de Minervini no es idóneo para acreditar la existencia de pagos “en negro” ya que el nombrado se halla comprendido por las generales de la ley y porque de las declaraciones de Tezeira y Romero resulta que en la sociedad demandada funcionaba un directorio colegiado, pero nada articulan en relación con esenciales conclusiones del fallo de grado como son que el vínculo laboral se extinguió por decisión del accionante del día 1.12.2003, quien de modo previo intimó a la empleadora por el correcto registro del vínculo, para que se aclarase su situación laboral y por el pago de salarios correspondientes a horas extras, incumplimientos estos que la sentenciante consideró acreditados en la causa y que la llevaron a decidir que el actor actuó asistido de derecho al darse por despedido.

Como tan relevantes conclusiones no han sido objeto de cuestionamiento por parte de los recurrentes, llegan firmes a la alzada y de conformidad con el dictamen del Sr. Fiscal General (fs.598) se impone rechazar el hecho nuevo que aquéllos denunciaron relativo al procesamiento del actor por el delito de defraudación por administración fraudulenta en perjuicio de la empresa empleadora, resuelto con fecha 4 de julio de 2005 por la Sala I de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, pues como indicara, esta Sala no está llamada a pronunciarse en relación con la extinción del vínculo ni tampoco respecto de la conducta del actor (fs.557 a 563).
Sentado ello corresponde pues expedirse sobre la extensión de la condena a las personas físicas demandadas quienes actuaron en calidad de presidente y vicepresidente del directorio de la sociedad empleadora (fs. 185/vta.). Al respecto conviene recordar que el actor originariamente demandó a las aludidas personas físicas y también a la sociedad, pero ante la apertura del concurso preventivo de ésta, en ejercicio de la opción prevista por el art. 133, párrafo 1º de la ley 24522, desistió de la acción respecto de dicha codemandada (fs. 385 y 401).
Los recurrentes, como indicara, hacen hincapié en que el testimonio de Minervini carece de valor probatorio toda vez que se encuentra alcanzado por las generales de la ley, extremo que parecen corroborar, si cabe, las piezas que corren a fs. 558 a 562.

En este punto no les asiste razón ya que la Sra. Juez sustentó sus conclusiones respecto del pago de una parte del sueldo “en blanco” y otra “en negro” no sólo por la declaración del nombrado Minervini sino también por los testimonios rendidos por Romero (fs.351/354), D’Ugo (fs.377/378) y Gómez (fs.380/381), quienes concuerdan en que era una práctica generalizada de la empresa pagar parte de los salarios al margen de las constancias documentales, Tezeira (fs.361/362), que trabajó diez o doce años en la empresa, si bien nada dijo respecto del actor expresó que al dicente le pagaban por quincena, pero no le otorgaban recibo de sueldo (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.).
En consecuencia, propicio que se confirme el fallo cuestionado que tuvo por demostrado que la sociedad empleadora abonaba salarios en negro.

En mi criterio, tampoco asiste razón a los apelantes respecto de que la sociedad tenía un directorio colegiado, puesto que de las concordantes declaraciones testimoniales -ya referidas- si bien resulta que integraban el directorio otras personas (Masironi y Brone), todos coinciden en el rol preponderante que tenían los codemandados Stagno y Vitale, quienes eran también quienes realizaban el pago de la parte en negro.

Por lo expuesto auspicio mantener la decisión de grado que condenó a ambos demandados por su condición de administradores del ente societario.
Si bien tengo presente lo decidido al respecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro” (P. 1013.XXXVI del 3.4.2003) considero que en el caso corresponde determinar, de acuerdo a la interpretación de las normas que rigen la materia y de la valoración de elementos de hecho con sujeción a las pruebas aportadas al expediente, si se configura un supuesto que justifique extender la condena -en forma solidaria- a la persona física demandada.

El art. 54 de la ley 19.550, en el último párrafo agregado por la ley 22.903, dispone “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.”

La conducta asumida por S.E.A. Servicios Empresarios Argentinos S.A., empleadora del reclamante respecto de los pagos de parte del salario “en negro”, constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social. El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que es víctima de la evasión y a la comunidad comercial en cuanto, al disminuir los costos laborales, ponen al autor de la maniobra en mejor condición para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley.

No podría decirse que estas prácticas encubren en este caso la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de un sociedad comercial es el lucro; pero sí que constituyen un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen hombre de negocios y de un buen empleador (arts. 59 de la ley 19.550 y 63 L.C.T.) y para frustrar derechos de terceros: a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial (en sentido análogo, sentencia Nº 73.685 del 11.4.97, en autos “Delgadillo Linares, Adela c/ Shatell S.A. y otros s/ despido”, ambas del registro de esta Sala).

Merece señalarse que en el supuesto de una vinculación clandestina o de pagos “en negro” no existe un simple y mero incumplimiento legal como sería el caso de falta de pago de créditos al trabajador, sino una actuación destinada a incumplir la ley (laboral, impositiva, comercial, etc.), existe un verdadero concilio de fraude destinado a ocultar hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento de sus obligaciones legales. El pago en negro o el mantenimiento de la relación en la clandestinidad no constituyó un hecho aislado sino una metodología de gestión y administración empresarial, una práctica generalizada encaminada a ocultar el verdadero desenvolvimiento de la sociedad (en sentido análogo, sentencia Nº 82.960 del 20.11.01, en autos “Frankenbenger, Roberto Walter c/ Del Sol Construcciones S.R.L. y otros s/ despido”, del registro de esta Sala).
Por ello, propicio que se confirme el fallo de grado que condena a Alfredo Antonio Vitale y Vicente Félix Stagno, pues está acreditado en autos que los nombrados eran presidente y vicepresidente, respectivamente, de la empresa demandada durante el transcurso de la relación laboral del actor (fs.184vta.) y, por ende, cuando se concretaron las maniobras para ocultar una parte de la remuneración, por lo que resulta aplicable al caso el art. 274 de la Ley de Sociedades Comerciales, que dispone que los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo según el criterio de art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. En el caso, está demostrado que se organizaron y concretaron maniobras que no sólo estaban dirigidas a incumplir obligaciones contractuales sino, además a causar lesiones en el patrimonio de los trabajadores y en sus derechos previsionales y a defraudar el sistema de la seguridad social. La responsabilidad del presidente de la sociedad anónima no parece discutible, pues sin duda instrumentó la actividad societaria hacia la realización de actos destinados a defraudar, dañar o perjudicar a terceros.
Esta Sala ha decidido que el presidente o vicepresidente del directorio de la sociedad debe responder frente a los terceros entre quienes se encuentra el actor por la violación a la ley -supuesto configurado en el caso- en virtud de lo dispuesto por el art. 274 de dicho cuerpo legal, ya que no ha probado que se opusiera a dicho actuar societario, ni mucho menos que dejara asentada su protesta y diera noticia al síndico de la misma, único medio de eximirse de tal responsabilidad (conf. último párrafo art. 274 ya citado, sentencia Nº 75790 del 19.2.1998, dictada en autos “Duquelsy, Silvia c/ Fuar y otro s/ despido”, del registro de esta Sala)

La circunstancia de que el actor desistiera de la acción contra la empleadora S.E.A. Servicios Empresarios Argentinos S.A. en atención a que se declaró la quiebra de esta sociedad y que en sede comercial se hubiera decidido denegar la insinuación del crédito del actor por tratarse de un crédito controvertido y por considerar que los elementos arrimados eran insuficientes a tal fin (fs. 401 y 587 vta.) no impide dictar el presente pronunciamiento contra las personas físicas accionadas.
Vale decir que en este tipo de sociedades el director no responde personalmente por el acto realizado regularmente en su calidad de tal; la imputación de los actos es exclusivamente a la sociedad; en cambio, responde ilimitada y solidariamente si se acreditan alguno de los extremos de hecho que contempla el citado art. 274 (en sentido análogo sentencia Nº 86.090 del 25.8.04, en autos “González Espino, Antonio Bolivar y otros c/ Suipacha 732 SRL y otro s/ despido, del registro de esta Sala).
No puede soslayarse que en el caso, los nombrados actuaron en calidad de administradores, por lo cual la responsabilidad directa que le cabe a la sociedad como empleadora se extiende a aquéllos, ya que con sus propias actitudes hicieron posible aquellas maniobras contrarias a la ley y contravinieron deberes de conducta que impone el actuar con buena fe y como un buen hombre de negocios (art. 59 de la ley 19.550). Es mi criterio que la solidaridad pasiva que establecen tanto las normas laborales como las comerciales debe interpretarse a la luz de lo que al respecto dispone el Código Civil, ya que éste precisa que la obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores (art. 699).

Tampoco debe perderse de vista que la Ley de Sociedades como ley especial está incorporada al Código de Comercio, el cual prescribe en el Título Preliminar y en el art. 207 la aplicación supletoria de las normas civiles. Motivo por el cual no hay duda que la solidaridad pasiva debe interpretarse de conformidad a lo preceptuado por el citado art. 699 y siguientes del Código Civil.

En consecuencia, en esta clase de obligaciones el acreedor posee el ius electionis, el derecho de elegir contra cuál de los deudores solidarios dirigirá su pretensión, así puede requerirla a cualquiera de ellos o a todos, simultánea o sucesivamente. Ello no implica que las prestaciones se sumen, se acumulen o se dividan, en este caso salvo voluntad expresa del acreedor, sino que, por el contrario, subsisten en su identidad y continúan siendo una sola. Se trata de una única e idéntica prestación, se debe el todo, la deuda sólo puede satisfacerse de una vez y la calidad de deudor se ostenta simultáneamente y si la obligación se extingue, se extingue para todos los deudores.
Los autores coinciden en que la ventaja práctica de la solidaridad pasiva radica en poner a disposición del acreedor varios patrimonios para una sola y misma prestación, sin que el codeudor pueda oponer el beneficio de división ni valerse de la llamada garantía del codeudor solidario. Este instituto apunta a la seguridad del acreedor para quien constituye el sistema más perfecto de garantía personal puesto que lo pone a cubierto de la insolvencia de cualquier deudor al poder exigir la responsabilidad de otro cualquiera de los deudores. La solidaridad pasiva ha sustituido a la simple fianza pues constituye una garantía más adecuada, perfecta y cómoda por ello el deudor solidario no goza del beneficio de excusión que tiene el fiador ni es necesario demandar previamente al supuesto deudor principal para recién después poder ejecutar al fiador, todos los deudores solidarios están ubicados en el mismo plano, todos revisten el carácter de deudores sin que los haya principales o secundarios. El hecho de que varios codeudores queden vinculados por la totalidad del débito importa mejores perspectivas de cobro para el acreedor que tendrá varios patrimonios en pie de igualdad afectado al pago de la deuda. Se trata de una forma anómala, heterodoxa de garantía (Cristóbal Montes, “La estructura y los sujetos de la obligación”, 1990, pág. 254, citado por Ramón D. Pizarro al tratar el tema en “Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial”, Tomo A. Parte General. Obligaciones, dirigida por Alberto J. Bueres y coordinada por Elena Highton, pág 663, Editorial Hammurabi, Año 2004, “Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado” dirigido por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo E. Zannoni, Tomo 3. pág. 302, Editorial Astrea, Año 1981, “Código Civil Anotado”. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo II-A por Jorge J. Llambías pág. 509, Editorial Abeledo-Perrot, Año 1979, “Algunas reflexiones en torno a las obligaciones solidarias en el derecho del Trabajo” por María del Pilar Mancini y Ramón Daniel Pizarro, pág 51 en “La Solidaridad en el Contrato de Trabajo” Revista de Derecho Laboral, dirigida por Antonio Vázquez Vialard y Valentín Rubio”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Tomo I, Año 2001, “Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas” de Mariano Gagliardo, Editorial Abeledo-Perrot, Año 1995, pag. 722).

Conviene recordar que para que la obligación sea solidaria basta con que la ley expresamente la haya declarado solidaria, como es el caso de las citadas normas comerciales (art. 54, 59, 157, 274 de la ley 19550, art. 701 del código ya citado).

El art. 705 del Código Civil claramente dispone que el acreedor puede exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente o contra cualquiera de ellos, puede asimismo exigir la parte que a un solo deudor corresponda y si reclamase el todo contra uno de los deudores y éste resultase insolvente puede reclamarlo contra los demás.

Considero que no existe ningún impedimento para que el acreedor laboral, que ve cercenada la satisfacción de su crédito por parte de la sociedad empleadora porque resulta insolvente, lo reclame a quien, como en el caso, ha incurrido en una violación de la ley, conducta que como señalara le ha producido un daño concreto y actual.

En mi criterio no existe ninguna disposición legal, civil, comercial o laboral, que impida la aplicación del citado artículo 705 a las obligaciones solidarias que consagra la ley de sociedades porque justamente la norma civil establece la facultad de dirigir la acción contra los otros codeudores solidarios cuando en un primer momento se reclamó la deuda por entero contra uno solo de ellos y este deudor resultó insolvente. Halperín señala que los terceros conservan su acción individual, incluso en caso de concurso de la sociedad (art. 279 ley 19.550), por los derechos propios que han sido lesionados por el director, así no sólo por los daños delictuales o cuasidelictuales sino también en supuesto de complicidad en inejecución dolosa o fraudulenta de obligaciones contractuales (pág. 557).

No puede perderse de vista que la finalidad protectoria que caracteriza al derecho del trabajo (conf. art. 14 bis Constitución Nacional) resulta claramente compatible con esta interpretación, pues la solidaridad así entendida proporciona al acreedor laboral, al trabajador, una intensa garantía que hace posible la percepción de sus créditos en atención a la naturaleza alimentaria de éstos.

La violación genérica de la ley o los daños producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave y, en general cualquier responsabilidad que cupiere al administrador frente a terceros es siempre de tipo delictual o cuasidelictual (conf Enrique Zaldívar y otros “Cuadernos de Derecho Societario”, volumen III, Editorial Abeledo-Perrot, Año 1977, pág 526). En consecuencia, se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual por tratarse de un hecho ilícito que causa daño directo en el patrimonio de terceros.

Conviene recordar que para el Código Civil el acto ilícito es el acto voluntario expresamente prohibido por las leyes (art. 1066) y se llama delito al acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro (conf. art. 1072), no hay duda que tanto el registro defectuoso del vínculo como el pago de la remuneración al margen de los registros, constituye un ilícito civil y la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal (art. 1081 Cód.Civil).

No advierto ningún impedimento para dictar el presente pronunciamiento pues, en definitiva, el acreedor no podrá cobrar por entero la deuda a todos los deudores solidarios y este fallo una vez firme y consentido surtirá efectos de cosa juzgada respecto de la acción que eventualmente pudiere intentarse ante el proceso universal o contra la sociedad (conf. art. 715 del Código Civil, texto conforme ley 17.711; en sentido análogo, SD Nro. 87003 del 18.8.2005 “Suárez, Enrique Isolino y otros c/ Plásticos Argentinos S.A. y otros”, del registro de esta Sala).



En consecuencia, y oido el Sr. Fiscal General (fs.598), propongo confirmar la sentencia apelada que condenó, en forma solidaria, a Alfredo Antonio Vitale y Vicente Félix Stagno y comunicar el presente pronunciamiento al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 8, Secretaría Única, del Departamento Judicial de Morón en los autos “S.E.A. Servicios Empresarios Argentinos S.A. s/ Concurso Preventivo”, mediante oficio de estilo y a sus efectos.

Propicio imponer las costas a los recurrentes vencidos (art. 68 del C.P.C.C.N.).

Considero que los honorarios regulados en autos son equitativos, en atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21.839 y demás normas arancelarias vigentes, por lo que propongo su confirmación. Asimismo, auspicio regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

Propicio que se haga saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores –excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que en la etapa del art. 132 de la ley 18.345 deberá abonar la contribución prevista en el inciso 3 del artículo 62 de la ley mencionada, bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

Respecto a la inclusión del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27.9.93 en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16.6.93) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Rechazar el ”hecho nuevo” denunciado por los codemandados a fs. 563; II.- Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fuera materia de recursos y agravios; III.- Comunicar el presente pronunciamiento al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 8, Secretaría Única, del Departamento Judicial de Morón en los autos “S.E.A. Servicios Empresarios Argentinos S.A. s/ Concurso Preventivo”, mediante oficio de estilo y a sus efectos; IV.- Imponer las costas de la alzada a los demandados vencidos; V.- Regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con inclusión del impuesto al valor agregado; VI.- Hacer saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores –excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que en la etapa del art. 132 de la ley 18.345 deberá abonar la contribución prevista en el inciso 3 del artículo 62 de la ley mencionada, bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

El doctor Guibourg dijo:

Que adhiere por análogos fundamentos al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Rechazar el ”hecho nuevo” denunciado por los codemandados a fs.563; II.- Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fuera materia de recursos y agravios; III.- Comunicar el presente pronunciamiento al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 8, Secretaría Única, del Departamento Judicial de Morón en los autos “S.E.A. Servicios Empresarios Argentinos S.A. s/Concurso Preventivo”, mediante oficio de estilo y a sus efectos; IV.- Imponer las costas de la alzada a los demandados vencidos; V.- Regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con inclusión del impuesto al valor agregado; VI.- Hacer saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores –excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inc.2 art.62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que en la etapa del art. 132 de la ley 18.345 deberá abonar la contribución prevista en el inc.3 art.62 de la ley mencionada, bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art.80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Ricardo Guibourg Elsa Porta
Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante mi: Ana Alejandra Barilaro
n.b. Secretaria Interina