En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de Diciembre de Dos Mil Cinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “BASANO, EDUARDO MARIO C/ SCHNAIDLER, HÉCTOR NATALIO Y OTRO S/ SIMULACIÓN “y su acumulado “SHNAIDLER, HÉCTOR NATALIO Y OTRO C/GUNDIN, JUAN CARLOS Y OTRO S/HOMOLOGACION DE ACUERDO, respecto de la sentencia de fs. 458/61, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es nula la sentencia apelada;; caso contrario, es ajustada a derecho?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:
Señores Jueces de Cámara Doctores OMAR JESÚS CANCELA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- LEOPOLDO MONTES DE OCA

A las cuestiones planteadas el Señor Juez de Cámara Doctor Cancela dijo:

I.- La sentencia cuyo original se encuentra agregado a fs. 458/61 del expediente “Basano E.M. c/ Schnaidler, H.N. y otro s/ simulación” (confr. copia de fs. 639/42, del expediente acumulado, “Schnaidler H.N. y otro c/ Gundín, J.C. y otro s/ homologación de acuerdo”)), dispuso rechazar la demanda sobre simulación promovida por el nombrado Eduardo M. Basano, contra los Sres. Schnaidler y Sztein y, como lógica derivación de tal decisorio, rechazar el planteo de nulidad de fs. 195 del expediente agregado, dirigido contra el convenio de desocupación celebrado por los últimos nombrados, como titulares del dominio, con el locatario de la propiedad de Belgrano nº 2349/57, Capital Federal y los fiadores, entre los que se contaba Basano.

Contra ese pronunciamiento de la instancia de grado y sus aclaratorias en materia de imposición de costas (fs. 465, juicio sobre simulación; fs. 649, homol. de acuerdo), se alzó la parte actora e incidentista, de conformidad con las constancias de fs. 470 (simulación), 648 y 657 (homologación), concedidos a fs. 471, 649 y 664 de las causas que corresponden. A fs. 687/702 del proceso sobre homologación de acuerdo, el apelante expresó sus agravios, atribuyendo a la sentencia “insuficiencia analítica y expositiva”, lo que le permite calificarla como arbitraria (cap. I, fs. 687), criticando el criterio expuesto en materia de carga probatoria (fs 688 vta., cap. II) y de manejo de la prueba de presunciones (fs. 691, cap. III), el examen parcial y la omisión en considerar pruebas esenciales (fs. 692vta., cap. 4 y fs. 693 vta., cap. V), para concluir señalando las evaluaciones omitidas por el sentenciante (fs. 700, punto VI), la falta de tratamiento del incidente sobre nulidad de la pericial de ingeniería (punto VII, fs. 700 vta.), plantear la nulidad del pronunciamiento (punto VIII, fs. 701 vta.) y fundar los recursos deducidos contra las aclaratorias (punto IX).

II.- Es menester señalar, “ab initio”, que la expresión de agravios del apelante no constituye, en mi opinión, un modelo de orden expositivo, como sencillamente puede advertirse al reparar que el planteo de nulidad del pronunciamiento recién se expone en el penúltimo punto de los agravios, en lugar de serlo en el primero, puesto que, de ser admitido, resultaría innecesario que me ocupe del resto de las numerosas cuestiones a que se refiere el memorial de las quejas.

Da la impresión que ni el propio demandante creyó demasiado en la procedencia de esta pretensión, por su precariedad en la fundamentación y su colocación casi terminal en el escrito. Tan es así que su rechazo se impone con el solo argumento de que los eventuales vicios u omisiones que se atribuyen a la sentencia en crisis, pueden recibir adecuado remedio mediante la consideración del recurso de apelación, de acuerdo con el inveterado criterio expuesto por este tribunal (confr. esta Sala, L. 197.550, “Halac M. c/ Lijtemberg P.G. s/ cump. de contrato”, sent. del 22-VIII-96, voto del Dr. Bellucci y sus citas; id. L. 291.676, “ Soprano J.A. c/ Calderón C.D. s/ resol. contrato”, sent. del 27-VI-2000, voto del Dr. Bellucci y sus citas, entre otros muchos antecedentes).

Ante el rechazo de esta pretensión, debemos abocarnos a resolver la segunda cuestión, es decir, si el fallo en crisis es ajustado a derecho.

III.- Desde la fundamental obra de Ferrara, se ha conceptualizado a la simulación como una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, para hacer caer en engaño a terceros sobre la existencia de un negocio jurídico que en verdad no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo. Frente a esa noción que, verdaderamente, capta los elementos esenciales del acto jurídico simulado, el art. 955 del Código Civil contiene una forma descriptiva o ejemplificativa de señalar las distintas situaciones que pueden configurar un negocio simulado, incurriendo, en algún caso en la confusión con otras figuras, como ocurre con el mandato oculto.

De esta breve semblanza del instituto, coincidente con la expuesta por el Sr. Juez en los primeros considerandos de la sentencia (ver fs. 459 y vta., expte. sobre simulación), se desprende una doble clasificación, que, si bien tiene una clara función explicativa y docente -con lo cual escaparía al cometido de un pronunciamiento judicial-, tiene una enorme influencia sobre la cuestión sometida a estudio, a punto tal que, tal como se verá, su sola exposición, confrontada con los términos de la expresión de agravios, pone de manifiesto el inevitable rechazo que, en definitiva, habrá de merecer la pretensión del demandante.

Por un lado, la simulación puede clasificarse como absoluta o relativa, según encubra o no, bajo la apariencia creada por el acuerdo de las partes, un acto real y verdadero; en el caso de autos y, como lo reconoce el propio demandante, se habría encubierto, bajo la apariencia de un contrato de locación, un negocio jurídico de compraventa de inmueble (confr. escrito de postulación, fs. 66 y sgtes., juicio sobre simulación; art. 956, Cód. Civil). Desde otro punto de vista, la simulación puede ser lícita, cuando a nadie perjudica ni tiene por finalidad una violación de la ley o ilícita, cuando produce daño a terceros o incurre en violación de normas de orden público (art. 957,cód. cit.), situación en que la propia ley dispone que ninguna de las partes que hubieren simulado un acto con ese propósito contrario al orden jurídico o para perjudicar a terceros podrán ejercer acción alguna uno contra el otro, salvo cuanto dicha acción tenga por finalidad dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación (art. 959, Cód. Civil).

IV.- Como el propio actor lo ha reconocido, sin ninguna clase de empacho o reticencia, la mentada “simulación” habría tenido por finalidad evitar la constitución de un derecho real de hipoteca por casi la totalidad del precio, lo que obligaba a escriturar consignando el monto real de la operación, lo cual encarecía el costo de honorarios e impuestos, además de eludir el pago de la comisión al intermediario (confr. escrito de demanda, fs. 67 del proceso sobre simulación; expresión de agravios, fs. 699 vta. del juicio sobre homologación). En otras palabras, los que hicieron esa invocada declaración no real de voluntad, habían pretendido dos fines igualmente ilícitos: por un lado, defraudar al fisco en cuanto al pago de los gravámenes inherentes al otorgamiento de la escritura traslativa de dominio; por el otro, perjudicar tanto al intermediario en la operación de venta como al escribano, reduciendo de manera injustificada la retribución que les correspondería por su trabajo.

Como este proceso se dirige a consolidar y formalizar la simulación ilícita, vale decir, a obtener el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y nó a “dejar sin efecto el acto”, como lo exige el ya citado artículo 959 del Código Civil, debe reconocerse que el demandante no está legitimado para demandar como lo hace y que su pretensión debe ser rechazada, por resultar contraria al orden jurídico y violatoria de la regla moral que consagra el art. 953 del mismo código. Por ese motivo, me ha llamado la atención la cita parcial de un antecedente jurisprudencial de esta Cámara, referida a la dificultad de obtener el contradocumento, cuando la simulación es ilícita, con íntegro olvido de que en ese caso los que demandaron el desconocimiento del acto aparente o simulado eran los sucesores de una de las partes, perjudicados en sus intereses hereditarios, actuando como un tercero que carecía de toda posibilidad de obtener el contradocumento (confr. C.N.Civ., Sala C, en E.D., t. 94, pág. 319, fallo nº 34.646, voto del Dr. Cifuentes y sus citas del considerando 2º). En este caso es, en mi opinión, enteramente aplicable la doctrina que surge del reiteradamente citado artículo 959 del Código Civil, tal como la ha consagrado inequívocamente la doctrina judicial (confr.C. N.Civ., Sala C., en L.L., 1999-F, pág. 152, fallo nº99.574, voto del Dr. Alterini; id. en Rev. del Notariado, nº718, pág. 1477, cit. en Cifuentes, “Cód. Civil Comentado...”, t. I, pág. 688 y 689, coment. art. 959; id. en E.D., t.77, pág.533, fallo 30.685, entre otros).

V.- Este solo argumento bastaría para concluir en la necesidad de confirmar el fallo apelado. Sin embargo, considero oportuno hacer una breve referencia, lo más breve posible a los pretendidos elementos probatorios que tan enfáticamente ha invocado el apelante, esencialmente a los que rodean al motivo de no haberse otorgado del “contradocumento” y a lo que de manera eufemística denomina “contexto negocial” y “causa simulandi”.

El artículo 960 del Código Civil, modificado por la ley 17.711, en lo referente a la acción sobre simulación entre las partes, es decir, entre quienes emitieron la declaración de voluntad no real, exige, además del requisito de licitud, la comprobación de su existencia mediante un instrumento público o privado, denominado “contradocumento”; solo podrá prescindirse de tal instrumento cuando existan elementos de prueba o circunstancias que hagan inequívoca la simulación. En otros términos, no basta la existencia de simples presunciones, aún cuando sean graves, precisas y concordantes.

En el sentido indicado, me surge un primer interrogante: como es posible que dos personas mayores de edad y capaces, titulares del dominio de un importante inmueble, con un valor cercano al millón de dólares, hayan accedido a la celebración de un negocio jurídico que se calificó como “simulado”, para pagar algo menos de impuestos u honorarios, comprometiendo así la disponibilidad del inmueble desde el año 1993 hasta la actualidad. A ello se aduna la circunstancia de que Basano era un desconocido para los vendedores o locadores, con quienes se habría contactado a través del intermediario, como parece desprenderse del propio escrito de demanda (fs. 66 y sgtes., juicio sobre simulación). En tales condiciones creo inimaginable el negocio; mucho menos que lo formalizaran sin adecuado asesoramiento y, naturalmente, sin un contradocumento, salvo que se piense que los vendedores se encuentran en la situación prevista por el art. 152 bis del mismo código, lo que tampoco parece razonable.

Si cambiamos el enfoque, tampoco es razonable que el presunto adquirente formalizara un contrato de locación simulado, con dos desconocidos, utilizando testaferros como locatarios y figurando personalmente como fiador, en tanto utilizaba una forma societaria familiar en la explotación del negocio (que culminó con su quiebra; confr. fs. 66vta, y sgtes. del mismo escrito de demanda ya citado, casi similar al escrito de postulación del incidente de nulidad de convenio de desocupación). Ello, sin tratar de asegurar la prueba de que el objeto de su contratación era, en realidad, la adquisición del dominio del inmueble y no su alquiler, mediante un contradocumento que hiciera más razonable la operación y que, por lo menos, tratara de disimular el propósito ilícito que tanto en la demanda como en la expresión de agravios se vio precisado a reconocer.

Todas estas dudas, que poco menos que hacen desaparecer esos argumentos referidos a la “causa simulandi” y al “contexto negocial”, se ven reforzadas por el examen de la restante prueba y de la conducta desplegada por el accionante en el trámite de la causa, que se vió dificultada en forma constante con sus recursos y maniobras que, en mi opinión, llevaron el ejercicio de su “derecho de defensa” a extremos inaceptables.

La confesión ficta que se pretendió con relación al codemandado Sztein (fs. 181 del proceso s/ simulación; fs. 462, homol. de acuerdo) constituye una imposición al juez, respecto de los hechos personales del absolvente, “...teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas...” (Art. 417, C.Pr.). En este caso en particular, entiendo que no corresponde aplicar dicho apercibimiento, a poco que se examine la negativa de ambos codemandados en ambas contestaciones y la cerrada negativa de Schnaidler a su propio interrogatorio (ver fs. 182, simul. y fs. 463, homol. de acuerdo).
Si pasamos a examinar la testimonial, nos encontraremos, en primer término, con que debemos desechar las declaraciones testimoniales prestadas por Juan Carlos Gundin y Aída B. Machado, por resultar ascendientes por afinidad respecto del actor Basano, según sus propias declaraciones (art. 427, Cód. Procesal; fs. 210 y 234, juicio s/ simulación; generales de la ley). Norberto Rodriguez es empleado de Basano y conoce de los hechos por haber escuchado algunas conversaciones entre las partes o manifestaciones de su principal (fs. 212 del juicio de simulación y fs. 494 del acumulado), lo mismo que el testigo Altube (fs. 499, juicio sobre homologación). Finalmente, la Sra. Graciela S. Perez, resulta una testigo muy poco creíble, dada su actuación como “fiadora cuasi-profesional” del demandante (fs. 237, juicio de simulación, 2a. repreg.).

Finalmente, debo referirme a la invocada ausencia de la prueba pericial de ingeniería, cuya pendencia, cual “espada de Damocles”, provocaría la nulidad de la sentencia, según se indica a fs. 690 “in fine” y vta., ya que tal ausencia es más aparente que real. En efecto, dicha experticia fue concretamente producida según constancias de fs.533/34 del juicio 22.965/01, con los resultados que indican las respuestas al cuestionario sobre valor de venta y locativo del inmueble.

Inmediatamente, con el aporte de unas cuantas fotografías del local que viene usando desde hace largos años(fs. 548/60), el actor impugnó el dictamen sobre la base de su “pobreza” o “falta de fundamentación técnica” (fs. 561 y sgtes.), pero sin aportar ningún elemento de convicción serio y convincente acerca del error u omisión del dictamen. Ello le sirvió, ulteriormente, para recusar al perito en el proceso sobre simulación, recusación que fue rechazada según constancias de fs. 264, sin que el recurso de apelación, concedido “con efecto suspensivo” a fs. 302, se hubiera instado debidamente (ver memorial de fs. 307/8), dentro del plazo previsto por el art. 310, inc. 2º del Código Procesal ni se hubiera promovido incidente alguno de nulidad del procedimiento, ante la clausura de la etapa probatoria (confr. presentaciones de fs. 410/11 y 421; resolución de fs. 422). De alguna manera, la “omisión” favorecía la postura del demandante, en tanto, le “permitiría” plantear ulteriormente la nulidad del fallo de primera instancia como el de este colegiado, en caso de ser desfavorable a sus intereses. A todo evento, entiendo que el informe pericial tiene la autoridad del profesional que lo suscribe y la presunción de imparcialidad que le concede el origen de su designación; para invalidarlo se requiere la demostración del error u omisión del experto, en la respuesta a los puntos de pericia propuestos por las partes, lo que no ha ocurrido, como antes queda dicho.

Para culminar con este examen del material probatorio, debo remarcar la importancia de dos circunstancias; en primer término, que Basano, sedicente comprador del inmueble y experto “buceador” de presunciones de simulación, no hubiera producido ninguna prueba acerca de su capacidad económica para afrontar una adquisición como la que en autos se pregona; es inimaginable, como dije antes, que los vendedores le permitieran dicha compra si su sola solvencia dependía de la explotación del mismo local que estaba “comprando”. Por otro lado, tampoco encuentro ninguna razón, más o menos lógica (y la cuestión referente a su situación matrimonial no me lo parece, confr. fs. 70 y vta., juicio sobre simulación), como para que el adquirente que dijo haber tomado posesión del inmueble -toma de posesión que exteriorizó solo ante terceros, fs. 69 vta. del mismo juicio-, suscribiera el convenio de desocupación con firmas certificadas obrante a fs. 5/7 y pretendiera que no le es oponible, como si fuera un tercero ajeno a toda esta cuestión y no el verdadero titular de toda esta maraña de relaciones jurídicas reales o ficticias que ha creado.

En definitiva, llego a la conclusión, creo que inevitable, de que las sumas que pagó Basano lo fueron en concepto de precio de la locación y que no se ha conseguido probar la simulación que, además, por su carácter ilícito, no permite promover acción alguna entre las partes, dirigida a su formalización y no a dejarlo sin efecto. En consecuencia, voto por la afirmativa, para que se confirme la sentencia en recurso en todo lo que decide y fue materia de agravios. Las costas de alzada deben imponerse al apelante vencido, por no existir mérito para apartarme del principio objetivo que consagra el art. 68 del Código Procesal.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Bellucci y Leopoldo Montes de Oca votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Cancela. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, de Diciembre de 2005.

Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs.458/61 en cuanto decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al apelante vencido. Los honorarios profesionales se regularán una vez fijada la retribución profesional en la instancia de grado. La presente sentencia debe ser agregada al proceso sobre simulación, dejando copia en el referido a homologación de convenio.
Notifíquese y devuélvase.

Fdo.: OMAR JESÚS CANCELA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- LEOPOLDO MONTES DE OCA-