En Buenos Aires, a los 27 días del mes de diciembre de 2005, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “MIÑO, NICOLAS” contra “EL COMERCIO CÍA. DE SEGUROS S.A.” sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Díaz Cordero y Butty.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I.- ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO.

a) El 12/5/00 (fs. 18/24) Anibal Nicolás Miño incoa demanda contra El Comercio Cía. de Seguros a Prima Fija S.A. (en adelante ´El Comercio‘) y/o contra el Instituto Italo Argentino de Seguros Generales S.A., reclamando el cumplimiento del contrato de seguro suscripto entre partes, el pago de la suma reclamada, sus intereses y costas mas actualización monetaria -en caso de corresponder- y lo que resulte de la prueba a producirse en autos.

Sostiene que el 18/12/98 a las 3.45 hs. aproximadamente en la Av. Monteverde a metros de su intersección con la calle Azara, de la Localidad de Florencio Varela, Provincia de Buenos Aires, el rodado marca Ford Escort, Dominio BUP 805 conducido por su hijo Pablo Daniel Miño debió realizar una brusca maniobra hacia la izquierda ante la aparición de un bulto en el camino. Ello provocó la pérdida del control del rodado, que se desplazó hacia el carril contrario.

Añade que mientras concretaba las maniobras para retomar su rumbo apareció sorpresivamente -a excesiva velocidad- el rodado conducido por Pablo César Martin (en lo sucesivo “Martin”), que embistió el vehículo del pretensor. Agrega que el embistente estaba alcoholizado, ya que de no ser así y haberse desplazado a una menor velocidad, hubiese sorteado las contingencias que comúnmente se producen en el tránsito vehicular.

Denuncia que la violencia del impacto produjo la destrucción total del vehículo de su propiedad.
Al solicitar el pago del monto asegurado por pérdida total del rodado por accidente (capítulo B, art. 6/9 de la póliza 1053491), la aseguradora sostuvo que en el caso se verificó la existencia de culpa grave (art. 70 ley nº 17.418) del conductor, por la cual queda exenta de responsabilidad;; tal circunstancia fue negada por el accionante.
A fs. 39 desiste de la demanda contra el Instituto Italo Argentino de Seguros Generales S.A.

b) El 27/10/00 (fs. 60/80) contesta demanda ´El Comercio‘ (fs. 20). Reconoce el contrato de seguro celebrado con el accionante; y arguye la culpa grave del conductor -en su carácter de asegurado innominado- como limitación causal subjetiva del riesgo, oponible a terceros en la medida del seguro.
Sostiene que el hijo del asegurado concurrió la noche del hecho al “boliche bailable El Bosque”, donde ingirió bebidas alcohólicas (“Fresita” y Vodka); y que al salir del lugar, mientras conducía por la avenida Monteverde, colocó un cassete de música con ritmo de cumbia y comenzó -a una velocidad de entre 75 y 95 km/h- a hacer zig zag con el rodado al compás de la música. Al efectuar el tercer zig zag traspasó el boulevard a la mano contraria, colisionando contra el rodado de Martin.-
Adicionalmente atribuye responsabilidad refleja a los padres de Pablo Daniel Miño, quien al momento del accidente teñía 18 años y no estaba emancipado.
Cita en calidad de tercero interesado a Plan Ovalo S.A. para Fines Determinados (art. 94 CPCCN).-

II.- La sentencia definitiva de primera instancia -correctamente precedida de la certificación actuarial sobre su término exigida por el art. 112 del Reglamento del Fuero- fue dictada el 16/4/04 (fs. 266/271). El a quo rechazó la demanda reputando aplicables el art. 70 de la ley 17.418 y el art. 3º de las condiciones generales de la póliza, al estimar la existencia de las condiciones requeridas para la exclusión de cobertura.

III.- LOS RECURSOS

a) El actor apeló la sentencia de primer grado el 27/4/04 (fs. 272). El recurso fue concedido el 27/4/04 (fs. 273), fundado el 14/10/04 (fs. 288/294) y contestado por la accionada el 5/1/04 (fs. 296/301).-
La presidencia de la Sala ‘llamó autos a sentencia’ el 15/12/04 (fs. 303), realizándose el sorteo de la causa el 30/12/04 (fs. 303 vta); suspendidos los términos el 5/4/05 por las razones expuestas a fs. 306 y reanudados el 7/6/05 (fs. 312) el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver.

b) El agraviado se queja sosteniendo que el a quo: i) vulneró el principio de congruencia, tratando cuestiones no sometidas a juzgamiento y omitiendo atender las pretensiones enervadas, ii) juzgó erróneamente que existió culpa grave y, iii) efectuó una errónea interpretación y aplicación de doctrina judicial respecto al contrato de seguro.-
No atenderé todos los planteos recursivos, sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para sentenciar la causa (Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Luego de analizar los antecedentes del caso, los medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento del a quo será confirmado por los fundamentos infra expuestos.

IV.- EN TORNO A LA PRUEBA
Las máximas “ei incumbit probatio, qui dicit; non qui negat” y “negativa non sunt probanda”, son válidas en cuanto aluden a la mera negativa o desconocimiento por cualquiera de las partes de aquellos presupuestos de hecho de los cuales la contraria pretende derivar un efecto jurídico favorable a su posición procesal (CSJN, in re: “Asensio, Eduardo M. c. Chincul S.A.”, del 21/4/92).

En tal sentido, la búsqueda de la verdad del hecho es uno de los fines fundamentales con arreglo a los cuales el magistrado debe instrumentar el proceso para dictar sentencia, demostrando una convicción razonablemente fundada del conjunto de elementos probatorios obrantes en a la causa; la determinación de la existencia o inexistencia de la culpa grave del asegurado -eje central del debate- surge a la luz de tales pruebas.

En la causa penal “Miño, Pablo Daniel s/homicidio y lesiones culposas en concurso ideal” -que tengo a la vista- que tramitó ante el Juzgado en lo Correccional nº 2 de la Provincia de Buenos Aires, obra la declaración de Mariana Noemí Silva, quien viajaba en el vehículo del accionante al producirse el evento dañoso. Su testimonio fue evacuado tres días después del accidente (21/12/98) ante el personal policial en la Clínica San Ramón, nosocomio donde esa testigo manifestó que “el conductor (Pablo Miño) colocó un cassette de música tipo cumbia, y después comenzó” a realizar “zig-zag, con el coche, realizando dos de estas maniobras,..., y al realizar un tercer zigzag, invadió el carril contrario de circulación..., siendo a los pocos metros de circular por ese carril, embestido por otro coche ...de frente”; agregó “que la calle se encontraba seca y el lugar.. bien iluminado, existiendo ... un pequeño boulevard o cordón que separa los sentidos de la circulación” (fs. 32 vta.). A fs. 101/103 (11/2/99) señaló que Pablo Miño “bebió Fresita y Vodka” (fs. 102) y que el vehículo de Martin “encendió las luces muy fuerte y luego los chocó... este vehículo circulaba a su criterio muy fuerte, pero por su carril...” (f. 102).

A fs. 128/129 de la causa (v. copia certificada causa “Martín, Hugo Alberto c. Miño, Pablo Daniel s/ daños y perjuicios” remitida por Juzgado nº 61 Civil), Silva utiliza términos más laxos y ambiguos que los precedentes (v.g., “no sabe que bebida ingirió Miño esa noche”, a fs. 128 vta). Esta declaración es posterior a las precedentes (16/3/01).

A fs. 177/178 (17/3/99) de la causa criminal el testimonio de Claudio Guerra, amigo de Miño, corrobora lo anterior al sostener que en `El Bosque´ “tomaron Fresitas y bailaron... que cuando circulaban por avenida Monteverde... vio un perro grande que circulaba para el lado del automóvil... que Miño pegó un volantazo para la izquierda..., para el lado de la plazoleta que está al medio de la Avenida”. Preguntado a qué velocidad circulaba el automóvil en el que venían, respondió “que a unos 60 o 70 km/h”. Agregó que “el perro salió de la mano derecha, del lado de la villa”.

A fs. 132 de estas actuaciones (14/5/01) el testigo Guerra afirmó que en `El Bosque´ tomaron una botella de “Fresita” entre los cinco y manifiesta que Miño “tomó menos de una copa” (fs. 132 vta.). Sostiene que en el camino se les cruzó “algo grande”, razón por la que Miño efectuó la maniobra desencadenante del accidente (v. copia certificada, obrante en juicio “Martín, Hugo Alberto c. Miño, Pablo Daniel s/ daños y perjuicios” remitida por Juzgado nº 61 Civil).

A fs. 179/180 (19/3/99) de la causa penal corre la declaración testimonial de Paula Rodríguez; la que dice “que dentro del boliche brindaron los cinco con una botella de Fresitas... recuerda que Claudio gritó cuidado y la dicente miró para adelante, pero no vio nada... circulaban a unos 60 o 70 km/h”. A fs. 181/182 (19/3/99) Paola Silva testimonia que “el automóvil se cruzó de carril y se fue a la mano contraria de circulación vehicular. Que el accidente se produjo cuando Miño intentó volver a su carril.... que ... recuerda que Claudio gritó cuidado. Que ... miró hacia delante pero no vio nada... que para brindar tomaron entre los cinco una botella de Fresitas... (y) que circulaban a unos 70 km/h”.
b) Las declaraciones de los cuatro testigos presenciales mencionados no son coincidentes y al existir contradicciones los testimonios deben ser meritados con rigurosidad (CNCom., esta Sala, mi voto, in re: “Clucellas, Patricio José y otro c. Valle de las Leñas”, del 22/2/05).

Ahora bien, si algunas de las declaraciones fueron recibidas en un término inmediato a la producción del accidente y las siguientes, meses o años más tarde en otra sede cabe privilegiar la primera, dada su contemporaneidad con el hecho investigado y la mayor espontaneidad que es dable suponer por parte del declarante (CNCom., esta Sala, mi voto, in re: “Clucellas...”, cit. supra; CNCiv., Sala I, in re: “G., L.D. c. Ferrocarriles Argentinos”, del 1/9/88, diario LL del 28/7/99).

Los primeros testimonios (reitero rendidos en sede penal) prevalecen sobre los posteriores y aún sobre los volcados en el juicio civil, porque suponen una mayor precisión en el recuerdo de los hechos y mayor espontaneidad en el relato. Además merecen una atención prioritaria por su inmediación con lo sucedido, ofreciendo mayor verosimilitud (cfr. Daray, Hernán, “Accidentes de tránsito”, Ed. Astrea, 1984, Buenos Aires, nº, p. 278; CNCom, esta Sala, mi voto in re: “Clucellas...”, cit. supra).-
Otorgo por ello especial relevancia al primer testimonio brindado por Mariana Silva, agregado a la causa criminal. Y en el terreno de la apreciación de la prueba puede el juzgador inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello -en definitiva- una facultad privativa del magistrado, ejercida conforme la regla de la sana crítica -art. 386 CPCCN- (CNCom., sala C, in re: “Salinas y Asociados S.A. y otro c. Di Harce de Muller, María S.”, del 9/2/95).

c) Adicionalmente, la prueba pericial mecánica (fs. 169/178) informa que i) el límite máximo de velocidad en el lugar del accidente son 60km/h, ii) desde el punto estrictamente técnico aprecia un “embestimiento mutuo”, donde ambos rodados aportan energía de deformación. Destaca que el Ford Escord se encontraba sobre el carril de circulación del VW Gol y, iii) las posibilidades de detener un rodado y/o intentar una maniobra evasiva aumenta si ésta se desarrolla a una velocidad igual o menor a la máxima reglamentaria obligatoria en el lugar del hecho.

La sentencia penal (1/6/01) condenó a Pablo Miño a un año y ocho meses de prisión en suspenso y siete años y seis meses de inhabilitación especial para conducir todo tipo de vehículos automotores, por ser culpable penalmente de los delitos de homicidios culposos y lesiones culposas en concurso ideal. El juzgador juzgó “a través de lo declarado ... por el ingeniero Alfredo Daniel Zanello ... que al momento del impacto el rodado Ford Escort circulaba a una velocidad aproximada entre los 74 y 94 km. por hora, por lo que ...(el)... rodado circulaba... a una velocidad superior a la permitida en la zona de su conducción”. Tal conclusión es absolutamente coincidente con la extraída de la peritación mecánica: el exceso de velocidad del rodado conducido constituyó una causal concluyente en la determinación de la culpa denunciada por la defendida.
d) LA CULPA GRAVE O CULPA CONSCIENTE.

Resulta dificultoso circunscribir la noción de culpa grave, por tratarse de un concepto con límites poco precisos. No obstante, suele distinguirse en doctrina y en algunas legislaciones según el grado de culpa en “grave”, “leve” y “levísima”. Son éstas viejas especies o formas de culpa a las que modernamente no se les reconoce utilidad (cfr. Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Ed. Abeledo Perrot, t. II, Buenos Aires, p. 292). El mismo Vélez Sársfield descreyó de las graduaciones de culpas concretadas por legislaciones por él seguidas en otros aspectos, especialmente los derivados en derecho romano. El art. 512 Cód. Civ. en su nota indica que la división que aquellos efectuaban entre culpa leve, levísima y grave, carece de efectividad, pues al tiempo de juzgar el juez debe decidir si existió o no un obrar negligente (culpa) sin importar su grado.

A criterio de esta ponente, cabe referir a “culpa inconsciente” o a “culpa consciente” (también llamada culpa con previsión). La primera se exterioriza cuando quien obrando con negligencia o imprudencia no se representa el resultado antijurídico de su acción. La segunda, cuando el autor se la representa pero confía en que no ha de producirse.

En el sub examine, el concepto de “culpa grave” -introducida como eximente del pago de cobertura en el art. 70 ley 17.418- se complementa con en el de “culpa consciente”.

En la técnica asegurativa existe culpa grave cuando se omite la diligencia elemental de las personas menos previsoras (cfr. Vivante, “Del contrato de Seguros”, pág. 265 y ss.). Es una conducta groseramente negligente. La representación del resultado antijurídico radica en la intensificación de la probabilidad de producción el siniestro. La culpa consciente no se presume: tal calificación debe surgir de la interpretación que el juez haga de las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon el hecho (art. 386 CPCCN). Como exclusión de cobertura debe ser interpretada en forma restrictiva (Perucchi, Héctor Arnoldo, “La culpa grave en el contrato de seguro”, LL, 1998-E, p.997/1001; CNCiv. y Com., Sala 5, in re: “Camperi Menéndez de Caccio, Ramona c. Lazari, Carlos y otro”, del 23/8/82; CNCom, Sala E, in re: “Scoufalos, Manuel c. Amparo”, del 27/4/89; idem, in re: “Perez, Norberto c. Omega”, del 20/10/93).

La sola infracción de tránsito (v.g. exceso de velocidad) no configura culpa grave si no va acompañada de aquella conducta manifiestamente negligente (cfr. CNCom., en pleno, in re: “Carrasco, Santiago c. El Comercio”, del 8/7/68; CNCiv., sala B, in re: “Argañaraz de Morel, Esperanza c. Bonsignore, Daniel”, del 14/4/76).

Tampoco configura culpa grave el hecho de manejar en estado de ebriedad, salvo que el grado de alcoholismo sea alto, y el accidente ocurriese en medio de un tránsito que requiera atención (CNCom., esta sala in re: “Sorba, Pedro c. Paraná”, del 9/9/82; CNCiv., Sala M, in re: “Malagrini, Hector c. Muntaner, Juan”, del 14/6/89).
Sin embargo, al resultar probadas coetáneamente concausas incidentes en el contexto culposo (conducir con alcohol en la sangre en una arteria transitada, realizando peligrosas maniobras con el vehículo a una velocidad excesiva) se exterioriza la intensidad de la negligencia de Pablo Miño, hecho que equivale al abandono del deber de sujetar las acciones a la normal convivencia social en el quehacer que ha presupuesto la integración del vínculo jurídico contraído con el asegurador.
Asimismo, no es menester que la prueba producida sea exhaustiva, sino que puede establecerla por presunciones (v. Revista Jurídica Argentina del Seguro la Empresa y la Responsabilidad”, N° 21/24, año VI, jurisp. pág. 164, Bs. As.).

e) Siendo el contrato de seguro en donde más se intensifica la uberrimae bona fide, el mantenimiento del estado del riesgo asumido por la aseguradora es un dato arcóntico para la solución del pleito. Cuando se quiebra este statu quo o se aumenta del riesgo previsto al concertar el contrato, el asegurado debe cargar con las consecuencias que la ley y las partes imponen, quedando la aseguradora liberada de abonar el seguro pactado (CNCom, esta Sala, mi voto, in re: “Zuccala, Daniel Vicente c/ Instituto Italo Argentino de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”, del 12/7/2000).
Al aludir la ley a la “culpa grave” establece una delimitación subjetiva del riesgo cubierto con la finalidad de mantenerlo limitado, dentro de un marco de normalidad que excluye de la cobertura las alteraciones al comportamiento siniestral previsto, originada en la omisión de las mínimas diligencias exigibles al asegurado en función de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias del tiempo, persona y lugar (cfr. CNCom., esta sala, in re: “Espósito Tuccillo, Antonio c. Pirroncello, Vito”, del 20/9/89; idem, Sala C, in re: Salvía, Victor c. El Porvenir Coop. de Seg. Ltda.”, del 13/12/88). La conducta de éste constituyó una culpa consciente cuya entidad excluye la obligación de cobertura por parte de la aseguradora (art. 70, ley 17.418). Ello porque la causa eficiente del siniestro fue su grave imprudencia, aun cuando su fin no fuera provocarlo (cfr. Cam. Fed. Civ. y Com., Sala II, junio 17-991, publicado en la Rev. La Ley, diario del 16.3.92, “in re”: “Caputo Julio A. c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro”).
Así, le correspondía mantener el estado del riesgo pactado con la aseguradora, y no lo hizo; queda así sellada la suerte de la demanda (cfr. Morandi, Juan Carlos Félix, “Estudios de Derecho de seguro”, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1971, pág. 208 y ss.;; Zavala Rodríguez, Juan C., “Código de Comercio...”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965, tomo II, pág. 364 y ss.).
Habida cuenta la solución alcanzada, no trataré los daños reclamados por resultar abstracto.-

V.- Conclusión. Por los fundamentos expuestos, propongo confirmar la sentencia recurrida, desestimando la demanda. Costas de ambas instancias a la actora vencida (art. 68 CPCCN). He concluido.
Disidencia del Dr. Butty:

Por aplicación de las reglas de la sana crítica (art. 386 Cód. Proc.) he de disentir con el voto de la distinguida preopinante: por de pronto, que el actor circulara a una velocidad superior a la administrativamente tolerada en el área no implica de suyo responsabilidad en el plano del derecho general (C.N. art. 75 inc. 12).
De otro lado, la doctrina ha señalado y por mi parte he insistido en que la culpa grave en el ámbito asegurativo debe interpretarse con criterio restringido, porque si se extendiese el concepto a la mera negligencia o al simple descuido, ello equivaldría a limitar la garantía del seguro a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, lo que quitaría toda funcionalidad al contrato. Por tanto la culpa grave debe ponderarse con rigor y en relación a las particularidades del caso, configurándose sólo cuando media manifiesta y grave despreocupación en la que no se hubiera incurrido de no existir seguro, e identificándose más con la voluntad consciente que con el simple descuido, al punto de que pueda decirse que la víctima ocasionó voluntariamente el siniestro. Por ello, el efecto liberatorio sólo se producirá cuando la provocación del siniestro sea imputable en grado de culpa grave, la que se evidencia cuando se trata de una imprudencia lindante con el dolo y cuando el asegurado omita la diligencia elemental de las personas menos previsoras y más especialmente cuando incurre en ella por estar asegurado (esta Sala, mi voto, in re: “Perojo, Graciela L c/Instituto Italo Argentino de Seguros”, del 3/5/99).
Desde tal perspectiva, no encuentro en la especie justificada la existencia de culpa con la intensidad exigible para eximir de responsabilidad a la aseguradora, aún sin dejar de reconocer que el conductor pudo haber previsto que tal brusca maniobra pudo ocasionar un accidente. Pero de ello no se sigue despreocupación vinculada a la conciencia de estar asegurado, si bien es impensable suponer que el menor (adulto) ignorara la existencia del seguro, también es cierto que el conductor era hijo del asegurado, y no el asegurado mismo.
Así las cosas, en la especie sólo son dirimentes los testimonios producidos, de los cuales no puede establecerse con certeza que medie un obrar de grave imprudencia en el conductor del vehículo. En efecto, en función de tales declaraciones testificales -no necesariamente coincidentes pero tampoco contradictorias- calificadas por tratarse de personas vinculadas al conductor, éste vendría según uno de los testigos conduciendo en zig-zag, según otro esquivó un bulto -que pudo ser un perro- con la circunstancial invasión al carril contrario. Asimismo, éstos reconocen haber ingerido bebidas, aunque de peculiar nombre, no por ello menos alcohólicas. Mas no está probada la medida en que el conductor las haya ingerido, o que ello haya sido causal del siniestro. Repárese que no fue siquiera practicado el dosaje alcohólico que permitiría acreditar el extremo debidamente.
Así las cosas, hayan mediado o no perros como obstáculo sobreviniente (siendo que cabe repetir hasta un explicable cansancio la fórmula tribunalicia del “guardián de una cosa peligrosa” que obliga al conductor de un locomóvil a extremar la atención sobre lo que aparezca por delante), aquí no se trata de la responsabilidad del conductor en materia de daños, sino la liberación de la compañía aseguadora de su deber, suponiendo que por ser un profesional de una hacienda especializada cuyo principal objeto es la disolución del riesgo, no aparece incuestionable que medie culpa grave tal que según el criterio técnico en materia asegurativa libere a la aseguradora de su deber de indemnizar.
La Dra. Díaz Cordero dijo:
Dado que durante la licencia de la suscripta el expediente fue analizado por el Dr. Enrique Butty, el orden de votos fue modificado por razones de economía procesal.
Aclarado lo anterior, voto en tercer término adhiriendo al voto del Dr. Butty.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara
Fdo.: Ana I. Piaggi - Maria L. Gómez Alonso de Díaz Cordero - Enrique M. Butty