Buenos Aires, abril 21 de 2005.

Y VISTOS:

1. Viene apelada tanto por el incidentista como por la concursada la resolución dictada a fs.118/123 en la que se admitió parcialmente la pretensión verificatoria.-

2.a. El acreedor cuestiona la competencia de esta Cámara para dirimir la cuestión sujeta a recurso;; se agravia de que el «a quo» no hubiera aplicado el convenio colectivo de trabajo más favorable; de que el pronunciamiento verificatorio no () incluyera los intereses reclamados hasta el efectivo pago; y de la admisión de la prescripción opuesta por la concursada.-

b.De su lado, la concursada señala que medió omisión de pronunciamiento acerca de la causal de ruptura de la relación laboral; se agravia de la condena al pago de comisiones por ventas y de diferencias salariales; de la imposición de multas con base en la ley 24.013 y, finalmente, cuestiona la imposición de costas a su cargo.-

c. Los memoriales que fundan los recursos obran a fs. 127/131 y 151/161; y sus contestaciones, a fs. 138/142, 146, 163/8 y 172/3, respectivamente.-

d. El incidentista, además de postular el rechazo de la pretensión recursiva de la deudora, solicita a fs. 164 vta./165 se pondere la conducta de la dirección letrada de la contraria y se remitan copias de sus manifestaciones que considera agraviantes al Tribunal de Ética del Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y a la Excma. Cámara Nacional en lo Correccional para la consideración de las calumnias e injurias que entiende haber recibido.-

3.Se dará tratamiento en primer término a la cuestión de competencia introducida por el incidentista y a la apelación deducida por la concursada, dada la incidencia que podrían tener sobre las restantes cuestiones sujetas a recurso.-

4. Comparte la Sala los fundamentos expuestos por la representante del Ministerio Público ante esta Cámara en el dictamen de fs. 179, a los que se remite en razón de brevedad.

En consecuencia, la cuestión de competencia deducida habrá de ser dirimida del modo propuesto, por lo que corresponde a este Tribunal conocer en los recursos deducidos contra el pronunciamiento verificatorio.-

5. Ello sentado, la siguiente cuestión a dirimir es la referida a la causal del distracto.- Del intercambio epistolar habido entre las partes surge que el 9/3/01 el incidentista intimó a la actual concursada a regularizar la relación laboral y al pago de comisiones, diferencias salariales y otros rubros reclamados dentro del plazo de 48 hs. (v. copia a fs. 4 del juicio de despido recibido «ad effectum videndi»).

Lejos de recibir respuesta tempestiva, la empleadora intima al trabajador a presentarse a cumplir sus tareas bajo apercibimiento de considerar la ausencia que se le atribuía como abandono de trabajo (v. carta documento del 13/3/01 copiada a fs. 5 de dicha causa).

El incidentista rechazó esta última; invocó haber padecido un cólico renal según certificado médico; intimó a la deudora a recibirlo y, finalmente se consideró despedido (v. telegrama del 15/3/01 copiado a fs. 6).

En esta misma fecha, recién la concursada contesta tardíamente el primer requerimiento de regularización, negando los extremos en que se fundaba su procedencia (v. fs. 7) y un día más tarde rechaza el telegrama que le comunicaba el distracto (v. fs. 8).

De tal modo, el silencio originario de la empleadora importó la admisión de la irregular registración de la relación laboral y la omisión de regularizarla configuró incumplimiento grave e importó causa justa y suficiente para habilitar la denuncia del contrato de trabajo y tener por operado el despido indirecto por culpa del empleador (cfr. arts. 242, 243 y 246 LCT).

Por lo demás, la ausencia del dependiente al lugar de trabajo quedó suficientemente justificada, así como la negativa de la deudora a recibir el certificado médico que acreditaba el padecimiento físico de aquél (v. acta notarial copiada a fs. 14/5 de la causa laboral), resultando irrelevante pues en orden a la cuestión en análisis.

Ello sentado, corresponde dirimir la suerte del agravio vinculado a la condena al pago de comisiones por ventas que el «a quo» declaró procedentes.- Tiene dicho la Sala que los pagos vulgarmente llamados «en negro» requieren, en virtud de su propia naturaleza, una acreditación terminante y asertiva que conduzca a una demostración contundente de su credibilidad (v. «Vicente Robles S.A.», del 11/2/99; «Multicrom S.A.», del 4/2/99; entre otros), siendo insuficientes las declaraciones testimoniales sin otro elemento de juicio que las corrobore.-

Ahora bien, contrariamente a lo pretendido por la deudora, tales recaudos se encuentran satisfechos en el caso.

En efecto, las declaraciones testimoniales fueron contestes en punto a que el incidentista percibía comisiones y al modo de liquidarlas (v. respuestas del testigo Bertone a preguntas 30ma. y 32da. a fs. 49 y a repreguntas 2da. y 3ra. a fs. 51/2; respuestas del testigo Churruca a preguntas 20ma. y 23ra. a fs. 55/6).-

Además, los referidos y el testigo Quintana Aguilar, cuyo interrogatorio permanecía en sobre cerrado y que se agrega. con antelación a la presente luego de su apertura, reconocieron profusa prueba documental interna de la empresa que respalda tales extremos (v. Esquemas de comisiones y de valores comisionables, memorandums de percepción de valores comisionables reservados en el juicio de despido, que en este acto se tienen a la vista), sin que el hecho de carecer de membrete de la firma justifique soslayar su existencia.- La sindicatura respaldó este temperamento con su informe de fs. 112/3, lo que resulta suficiente para la desestimación del agravio sin que resulte menester analizar la distinta interpretación de las conclusiones de la pericia contable practicada en autos.

También será rechazado el agravio vinculado a las diferencias salariales reconocidas.-

En efecto, quedó acreditado que la empleadora empezó por encubrir un alto porcentaje de la retribución percibido por el incidentista bajo su inclusión como «a cta. de futuros aumentos» para suprimir directamente este rubro con ulterioridad y volverla a incluir más tarde(v. recibos de haberse reservados en la causa laboral).-

Ello torna procedente la diferencia reconocida por los períodos en que ni siguiera fueron liquidadas.-

Diversa solución se impone respecto de las multas admitidas con base en lo dispuesto por los arts. 9 y 10 de la ley 24.013.-

Sucede que, tal como señala la concursada, el incidentista admite no haber cumplido el recaudo de procedencia de aquéllas, previsto por el art. 47 ap. b) de la ley 25.345, modificatorio del art. 11 de la ley 24.013, lo que obsta al reconocimiento de aquéllas.- Cierto es que el incidentista planteó la inconstitucionalidad del precepto referido.- Sin embargo, la introducción de dicho planteo ante esta Alzada en la contestación de agravios de fs. 163/8 obsta a su consideración en esta instancia por no haber sido sujeto a consideración del juez de grado (arg. Cpr:277).-

9.Ahora bien, acreditado como quedó que el trabajador percibía comisiones, no cabe soslayarlo dispuesto en el anteúltimo párrafo de la LCT:245, t.o. según ley 24.013, que contempla para el cálculo del tope allí previsto la aplicación del convenio colectivo que rija la actividad del trabajador o aquél que se aplique en la empresa o establecimiento, si fuera más favorable.- Ello, aunque este último resulte ajeno a la vinculación que uniera a las partes (cfr. CNTrab., Sala X, «Barberis de Portnoi, Susana c/ IBM Argentina S.A. s/ despido», del 30/5/02; íd. Sala IV, «D’Alessandro, Atilio Héctor c/ Bagley S.A. s/ ley 14.546).- De modo que, no encontrándose controvertido el hecho de que el convenio más favorable resulta ser el previsto por la ley 12.908, conocido como Estatuto del Periodista, la indemnización debe ajustarse al mismo.-

10. En cuanto a los réditos, de conformidad con lo decidido por esta Sala, la doctrina plenaria sentada in re «Seidman y Bonder S.C.A.» del 2/11/89, mantiene vigencia (v. «Industrias Plásticas Erpe S.R.L. «, del 16/9/97, entre otros). Por un lado, porque la norma de la ley 24.522:19 es reproducción de la ley 19.551:20 y, por otro, porque «Las bases hermenéuticas que le dieron vida siguen intactas» -Fassi-Gebhardt, «Concursos y Quiebras», ed. 1997, p. 82).

Consecuentemente, la concursada no se encuentra liberada del pago del interés devengado por período posterior a la fecha de concursamiento.

11.El agravio dirigido a atacar la prescripción declarada por el «a quo» no habrá de progresar. En efecto, resulta extremo incontrovertido la inexistencia de reclamo formal dirigido por el incidentista a la empleadora con anterioridad al que dio origen al intercambio epistolar reseñado sub 5.

Tampoco se invocó ningún otro acto interruptivo del plazo de prescripción ni se acreditó acabadamente la imposibilidad de hecho de formular reclamo en tal sentido como el referido «ut supra». Es más, dicho reclamo resulta evidencia «per se» de que el mismo bien pudo haberse cursado con anterioridad.-

12.El resultado obtenido en definitiva justifica la imposición de las costas generadas en la primera instancia a la concursada, pese al agravio de la misma sobre el punto, en virtud de haber resultado sustancialmente vencida (CPr: 68 y 69).- Idéntico temperamento se impone respecto de las generadas en esta Alzada por cuanto la entidad de los vencimientos parciales y mutuos no modifican su carácter de sustancialmente vencida en la segunda instancia.-

13.Finalmente, no advierte la Sala que el tenor de la presentación de fs. 151 y ss. pueda considerarse injurioso.

Antes bien, dicha pieza solo da cuenta de la impugnación de la idoneidad de los testigos y de la alegación sobre la fuerza convictiva de sus declaraciones.-
Por ende, no se aprecia exceso en el ejercicio del derecho que expresamente acuerda a los interesados el CPr:456, más allá de las vías que, en su caso, quedan a disposición del pretenso afectado.

En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por la representante del Ministerio Público ante esta Cámara -en lo pertinente-, se resuelve: a) rechazar el planteo de incompetencia del incidentista; b) desestimar en general los agravios de la concursada, con excepción del referido a las multas previstas por los arts. 9 y 10 de la ley 24.013 y excluir del crédito verificado el importe de aquéllas; c) admitir la pretensión recursiva del acreedor con el alcance emergente de los considerados 9no. y 10mo.; d) modificar en consecuencia la decisión atacada con el alcance indicado; e) imponer las costas de Alzada a la deudora y f) desestimar el pedido formulado en relación a la conducta de la dirección letrada de la concursada.-
Devuélvanse sin más trámite las actuaciones y su agregado al juez de grado, encomendándole el proveimiento de las diligencias ulteriores (CPr:36, 1) y las notificaciones pertinentes.

El doctor Ramírez no suscribe la presente por hallarse excusado a fs. 74 del expte. Nº 85.032/02.

Asimismo, ha quedado superada la necesidad de integración de la Sala dispuesta en el expte. Nº 56.418/04 con el Dr. Cuartero, dada la posterior designación en la vocalía Nº 13 del Dr. Sala. Consecuentemente este tribunal posee actualmente mayoría para decidir (CPr.271).-

FDO.: ANGEL O. SALA - MARTIN ARECHA
FERNANDO G. D’ALESSANDRO, SECRETARIO,. Juzg. 5 Sed. 10.~ Expte 82997. «América TV s/ conc. preventivo s/ inc. de verificación por Camponovo Javier.»

Excma. Cámara:

1. El incidentista a fs. 127/131 planteó, la incompetencia de la Cámara Comercial para atender en el recurso deducido contra la sentencia dictada a fs. 118/123.
Advierto que dicha decisión fue dictado por un magistrado de la justicia comercial. Por lo cual el conocimiento del recurso deducido, corresponden . la Cámara este fuero.-
De lo contrario, la alzada laboral revisaría una sentencia de un juzgado ajeno a su incumbencia (CSJN «El Pollo de Oro c/ S.A. Álvarez Thomas, 26-6-79, fallos 301; «Fornari, Patricia del Valle c/ Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. s/ amparo, CCom. Sala E, 23-10-92; caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ Frigorífico Minguíllon S.A. s/ ejecución prendaria», dictamen 62.451, 22-6-93 Méndez Casariego, Ricardo Mateo c/ Complejo La Plata s/ beneficio de litigar sin gastos», Sala B, 14-11-96; «Blanco Encalada S.C.S. c/ Instituto Mutual de Obra Social (I.M.O.S.) s/ medida precautoria», dictamen 83.066, 6-3-2.000).

En consecuencia, opino que corresponde- a V.E. resolver la apelación interpuesta respecto de la decisión de fs. 118/123.-
Los restantes agravios vertidos por la incidentista y por la concursada versan sobre aspectos de hecho y prueba vinculados con la relación laboral invocada fs. 127/131 y fs. 151/161).-

Tales tópicos no implican afectación del interés público cuyo resguardo me compete; no me expediré, pues, al respecto.-

Opino que están dadas las condiciones para que V.E. dicte sentencia.

Buenos Aires, agosto 20 de 2004


FDO.: ALEJANDRA GILS CARBO, FISCAL GENERAL SUBROGANTE.-