FALLO: CNCIV Y COMFED - SALA III - 18/08/2005

Causa 3819/93 - «Persal SRL y otro c/ ATC SA y otro s/ incumplimiento de contrato» - CNCIV Y COMFED - SALA III - 18/08/2005

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de agosto del año dos mil cinco, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a fin de pronunciarse en los autos «PERSAL SRL Y OTRO c/ ATC SA Y OTRO s/ incumplimiento de contrato», y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Antelo dijo:

I. Contra la sentencia de primera instancia mediante la cual fue admitida parcialmente la demanda (fs. 1036/1038)) apelaron el Estado Nacional - Ministerio de Economía- (fs. 1039 y 1040), la doctora María Cristina de Sousa -por derecho propio- (fs. 1050 y 1050 vta.), y los actores -Héctor Mauricio Salmoyraghi y Persal SRL- (fs. 1062, 1063, 1065 y 1066), recursos estos dos últimos que fueron desistidos en el escrito de fs. 1073 y vta.. El demandado expresó agravios a fs. 1074/1076, los cuales fueron contestados a fs. 1081/1086 vta.;; mientras que la doctora Sousa hizo lo propio a fs. 1077/1078 vta.. Existen apelaciones por honorarios que serán tratadas al finalizar el acuerdo (fs. 1047, 1049, 1051, 1056, 1058, 1059 y 1060).//-
Es necesario señalar que del escrito de fs. 1077/1078 surge que la doctora Sousa impugna la sentencia porque el a quo omitió regularle sus honorarios por los trabajos realizados en la causa a partir de las fs. 323/327 y hasta las fs. 343/344. En esos términos, será examinada dicha apelación al finalizar el estudio de los restantes planteamientos traídos por el Estado Nacional, que como se verá a continuación, hacen al fondo de la cuestión.-

II. Según surge de autos, Persal SRL y el señor Héctor Mauricio Salmyrahi demandaron a Argentina Televisora Color LS 82 Canal 7 S.A. (en adelante ATC) y a Televisa Cadena de las Américas -se aclara que, esta última, quedó fuera de la presente litis por la transacción obrante a fs. 1012/1013 y 1016- por cumplimiento de contrato y por daños y perjuicios (fs. 26/35 vta.).-

La pretensión se basó en el cobro de la publicidad transmitida durante la emisión de los programas de autoría del señor Héctor Mauricio Salmoyraghi denominados «DE POR VIDA» en homenaje a Juan Manuel Fangio y a Roberto De Vicenzo.-
Señalaron los actores que habían convenido con ATC la difusión del producto mediante el contrato suscripto el 4 de julio de 1991, al precio de la publicidad que surgía de un acuerdo de cuya existencia da cuenta el acta notarial del 26 de agosto de 1991 que adjuntaron (ver documental ofrecida a fs. 34 vta., agregada a fs. 44/5 cuya autenticidad no fue cuestionada).-

En función de esos hechos y de los incumplimientos contractuales que le atribuyeron a su contratante -difusiones sin autorización del programa y falta de pago del precio convenido- reclamaron lo siguiente: a) respecto del programa en homenaje a Juan Manuel Fangio, el cumplimiento de las clausulas décima y decimoprimera -que estipulan la tarifa por cada segundo publicitario- del contrato suscripto; también pidieron que se tomara el valor de la publicidad que surge del acta notarial realizada el 26 de agosto de 1991 (detallaron estimativamente y provisionalmente la liquidación), y el resarcimiento de los daños moral y emergente (fs. 31 y 33); b) en lo que atañe al programa dedicado a Roberto de Vicenzo, demandaron una indemnización extracontractual -también provisional y sujeta a lo que resultase de la prueba contable-, y la reparación de los perjuicios moral y emergente (fs. 32, 32 vta. y 33).-

En suma, fijaron su pretensión por todo concepto en la cantidad de $ 276.460, más intereses y costas.-

III. A fs. 211/215, los apoderados de ATC contestaron la demanda solicitando que se la rechazara, con costas.-

Después de negar genéricamente los hechos afirmados por sus contrarias, reconocieron el contrato de coproducción firmado con Persal Producciones S.R.L. e interpusieron, como primera defensa, el desconocimiento del acta notarial del 26-8-91 como parte integrante del contrato referido. Arguyeron que «si el precio se fijaría de común acuerdo con posterioridad al contrato es porque no () estaba acordado el estimativo de =A= 950.000 que se había enunciado en el precontrato» (fs. 213, párrafo cuarto), y que el precio del segundo rotativo que percibían en el horario de transmisión del evento contratado era muy inferior al pretendido por las accionantes (fs. 213 vta., párrafo primero). Por otra parte, expresaron que «no es cierto que no haya existido acuerdo de partes» (fs. 213 vta., párrafo segundo) para la exhibición del evento denominado Homenaje a Roberto De Vicenzo, toda vez que los demandantes decidieron, verbalmente, con el gerente de programación la emisión de dicho programa; en este sentido agregaron que es normal en el ambiente televisivo la informalidad contractual.-
Además, impugnaron las liquidaciones practicadas, y recalcaron que resultaba imposible para un canal que transmite satelitalmente, como lo es ATC, discriminar los segundos según el ámbito -local o externo- en que se emite la publicidad. Por último, negaron la admisibilidad del agravio moral.-

IV. Para admitir parcialmente la demanda, el magistrado tuvo en cuenta -en lo que interesa al caso- lo pactado en las cláusulas décima y por las partes (fs. 36/38) y que de las planillas de fs. 39/42 surgía que la publicidad vendida durante las emisiones de los programas había sido muy superior a la informada a fs. 641, 680 y 700. Asimismo, consideró que el acta notarial revelaba que el precio de la publicidad había sido de =A= 950.000, menos el descuento habitual del 42% sobre el que no había discordancia (fs. 1037 vta., párrafo tercero). Es así que concluyó que la accionante había demostrado el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, mientras que ATC, por el contrario, no; en particular no había probado el pago de lo convenido en la cláusula décima nombrada (art. 1197 del Código Civil). Por ello hizo lugar a la pretensión por la cantidad establecida en el peritaje contable -es decir, por $ 67.629,74- más los intereses devengados desde la mora con costas a ATC.-

V. Tres son las quejas que el Estado Nacional plantea en su recurso, a saber, 1) el precio de la publicidad, entiende que «no estaba pactado el precio estimativo de =A= 950.000, enunciado en el precontrato» (fs. 1074 vta., párrafo cuarto); 2) las órdenes de publicidad valoradas en el fallo, porque sostiene que tales auspicios de apertura y/o cierre del programa «DE POR VIDA», EN HOMENAJE a Juan Manuel Fangio y Roberto De Vicenzo no se cursaron y 3) la suma de condena, ya que considera que no fueron tenidos en cuenta los descuentos que establece la cláusula 10º -primera parte- del contrato aceptado por las partes.-

VI. En primer término destaco que no está en tele de juicio el contrato suscripto entre las partes.-

Me centraré, pues, en su calificación jurídica. Se trata de un acuerdo de voluntades que -por la variedad de las conductas involucradas (transmisión, edición, publicidad, etc.)- y su difícil encuadramiento en alguna de las figuras contractuales específicamente reguladas por la ley, pertenece a la categoría de los contratos innominados (art. 1143 del Código Civil; asimismo, ver: Satanowsky , Isidro, «Derecho Intelectual», t. 1, página 396 y siguientes, punto 214, Tipográfica Editora Argentina, Bs.As., 1954; Salvat, Reymundo M., «Tratado de Derecho Civil Argentino - Fuente de las Obligaciones», t. III, pág. 633 y siguientes, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As. 1957; Varangot, Carlos Jorge, «La publicidad actividad Mercantil», publicado en ED, t. 36, 1971, págs. 951 a 1068; Salas, Acdeel Ernesto, «Naturaleza Jurídica del contrato de transmisión radiotelefónica», publicado en JA, T. 75, 1941, págs. 36 a 43; La Ley, 22 de abril de 1938, fallo Nº 4648 «Menéndez Valdez, Justino c/ Editorial Atlántida; Emery, Miguel Angel, «los contratos de publicidad. Nociones. Cuestiones Modernas», publicado en La Ley, t. 1984-C, págs. 278 a 287 y Garrigues, Joaquín, «Curso de Derecho Mercantil», págs. 358, Imprenta Aguirre, Madrid).-

Corolario de ello es que tiene una regulación notablemente más elástica que la de los contratos típicos (Messineo Francesco, «Doctrina general del contrato» E.J.E.A.; Buenos Aires, 1986, tomo I, pág. 384).-

No es ajena a esa elasticidad el modo en que se pacta el precio, ya que el valor del espacio publicitario varía de acuerdo a la emisora, el tipo de programa, la medición de audiencia -y ésta, a su vez, del horario y la clase de público a que está destinado- etc.- y otros factores que se van definiendo progresivamente por etapas.-

Por lo tanto no resulta extravagante concluir que los valores a tomar para calcular la retribución de los actores no estuvieran expresamente contemplados en el acuerdo suscripto el 4 de julio de 1991.-

Sentado este aspecto liminar de la cuestión, creo necesario puntualizar las críticas hechas por el apelante concernientes al precio a las órdenes de publicidad a fin de darles un tratamiento adecua
do.

1º) Precio de la publicidad:
El Estado Nacional cuestiona -como se dijo- el precio de la publicidad considerado por el a quo, porque entiende que el acta notarial del 26-8-91 es una planilla irrelevante que no forma parte integrante del contrato, y que el importe allí fijado resulta estimativo para las partes dado que estaba sujeto al dictamen del Gerente de Comercialización de Argentina Televisora Color, único facultado para determinar en definitiva el precio de la coproducción a realizarse (fs. 1074, punto II)-, párrafos segundo y tercero). Asimismo agrega que el precio del segundo rotativo en el horario de transmisión del evento era muy inferior al pretendido;; y que tal como informa el perito contador a fs. 672 no hay documentación que respalde el monto pactado por cada segundo de publicidad.-

A fs. 44/45 obra la copia certificada del acta notarial, realizada por el escribano doctor Roberto J. Martinitto en su libro de protocolo (ver fs. 623), que da fe sobre la existencia de un precontrato original consistente en cuatro planillas, asimismo constata que «en la tercer planilla, y en su parte central figura con letra manuscrita que la tarifa pautada por segundo era de Australes Novecientos cincuenta mil menos el descuento habitual» (ofrecida a fs. 34 vta., y proveída a fs. 152).-
Por otra parte, a fs. 641, el apoderado de Laboratorios Bagó informó que su representada fue anunciante en los dos programas, consistiendo la participación en la inserción de una placa de apertura y cierre de 15 segundos de duración cada una, y que el monto abonado fue de $ 2.000 (pesos dos mil) por programa. Además, agrega que «la firma con la que contrató y abonó la publicidad fue Argentina Televisora Color (ATC)». Asimismo, a fs. 680 el doctor Jorge A. Yanik, subgerente de contaduría de la empresa Bardhal Lubricantes Argentina S.A., expresó que su empleadora, «en los programas denominados DEPORVIDA, en homenaje a Juan Manuel Fangio y Roberto De Vicenzo emitidos por ATC los días 17 y 24 de junio, emitió 104 y 105 segundos de publicidad, respectivamente, en tanto que el 22 de julio de 1991 sólo 75 segundos (...), abonándose un precio =A= 91.000 (australes noventa y un mil) por segundo», aclara que la publicidad se realizó por intermedio de Alfredo J. Materi y Asociados Publicidad. Finalmente, a fs. 700 el sub-asesor jurídico del Automóvil Club Argentino, afirmó que «se emitió orden de publicidad Nº 0172 de fecha 14-6-91 en el programa «Homenaje a J.M. Fangio» cuyas salidas fueron los días 17 y 24-6-91, dos salidas por programa de 14' cada uno. Abonada a Luis Bernini S.A., cuyo monto fue de =A= 29.955.000, siendo elevado el pedido de pago el 29-6-91" (pruebas ofrecidas a fs. 546 vta. y proveídas a fs. 555).-
En consecuencia, de la prueba informativa precedente, surge que los anunciantes pagaron en cada caso por el segundo de publicidad $ 66 ($ 2.000 . /. 30'), $ 9,10 y $ 53 ($ 2.995 . /. 65'). Entonces, el precio estipulado por las partes en el precontrato (cuya existencia quedó, como se dijo, comprobada por el acta notarial protocolar de fs. 44/45 resulta razonable desde que concuerda con los informados por los anunciantes ($ 95 el segundo- 42% (descuento habitual no cuestionado) = $ 55). En otras palabras, la tarifa fijada en el precontrato -acto jurídico directamente relativo a la obligación principal- y enunciada en el instrumento público de fs. 44/45 surge de un instrumento que hace plena fe (arts. 994 y 995 del Código Civil), y está respaldada por los hechos propios de uno de los contratantes -me refiero a ATC- concomitantes al contrato -ver fs. 641 citada- (arts. 218, inciso 4, del Código de Comercio).-

Concluyo, entonces, que el precio que surge del acta notarial protocolar agregada a fs. 44/45 es el que debe considerarse a fin de interpretar y ejecutar de buena fe el contrato firmado el 4 de julio de 1991 (Satanowsky Marcos, «Estudios de Derecho Comercial», tomo II, pág. 206, punto 11, Tipográfica Editora Argentina, Bs.As. 1950).-

2º) Las órdenes de publicidad:
Al respecto, el Estado se limita a discrepar con lo decidido en primera instancia respecto de la valoración de la prueba (fs. 1075, párrafos segundo y tercero).-

Y lo cierto es que la mera enunciación de pruebas aisladas no alcanza para formar la convicción del magistrado, ya que es preciso, además, que la peticionante de su propia versión de lo ocurrido sobre la base de las defensas esgrimidas y el reconocimiento de los hechos de su contraria (doctrina del art. 356 del Código Procesal).-
Como expresé, la apelante no discutió la validez del contrato sino que sólo cuestionó los valores ya referidos -circunstancia esta que se define como admisión calificada de la relación jurídica que la vinculó con la actora. Por lo tanto, a ella le incumbía probar el pago o, en su defecto, el precio convenido (conf. Fenochietto-Arazi «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado», Editorial Astrea, 1983, tomo 2, pág. 256). Adviértase que el carácter atípico de la contratación acentúa aún más el peso de la carga probatoria a su respecto, ya que la ausencia de formalidades conduce a distribuírla en forma dinámica en aras de la buena fe y para contribuir a la indagación de la verdad jurídica objetiva (art. 34, inciso 5º, apartado d del Código Procesal).-
En conclusión, la referencia aislada que hace la recurrente de la prueba producida no es apta para revertir lo resuelto en este punto (art. 265 del Código Procesal).-

3º) El importe de la condena:
En lo que atañe a este acápite, el demandado sostiene que el magistrado «no tuvo en cuenta los descuentos que aceptaron las propias partes contratantes» (fs. 1075 vta., punto V), párrafo cuarto), que no ha tenido en cuenta la cláusula 10º -primera parte-, por lo que impugnan la liquidación realizada por el perito contable designado en autos.-

A fs. 672, punto 6 bis, el perito contador Roberto Luis Terbizan informó el monto que debería haber percibido la actora menos el descuento habitual (42%), el cual coincide con el parámetro tenido en cuenta por el a quo. Y dado que tal conclusión no fue objeto de pedido de explicaciones ni de impugnaciones oportunas por parte de la quejosa (ver a partir de fs. 679 en adelante, en especial el alegato de fs. 1031/1035 vta.), también corresponde desestimar el planteo bajo análisis (arts. 473 y 477 del Código Procesal).-

VII. En lo concerniente al recurso de apelación interpuesto por derecho propio por la doctora María Cristina de Sousa, acreditado que sea el convenio denunciado a fs. 1077, último párrafo, ante el juez de la causa, se analizará el pedido de regulación de honorarios (art. 2 de la ley arancelaria vigente).-

Por ello, propongo que se confirme la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios con costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).-
Así voto.-

El Dr. Recondo por análogos fundamentos adhiere el voto precedente. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe.-

Fdo.: Guillermo Alberto Antelo - Ricardo Gustavo Recondo

Buenos Aires, de agosto de 2005.-
Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: confirmar el fallo apelado en cuanto ha sido materia de agravios, con costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).-
La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal). Regístrese, notifíquese y devuélvase.//- Fdo.: Guillermo Alberto Antelo - Ricardo Gustavo Recondo