Mendoza, de Diciembre de 2005

PODER JUDICIAL DE LA NACION

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes n°26.121/2, caratulados: “Ortiz, Lidia Miriam B.c/ O.S.P.E.D.YC. p/ Sumarísimo”, y

CONSIDERANDO:

1°- Que a fs. 30/37 se presenta el Dr. Marcos González Landa, por la Sra. Lidia Miriam Ortiz, e inicia acción de amparo contra la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES-, a fin de que el Tribunal “ordene a O.S.P.E.D.Y C., otorgar cobertura total e integral de la intervención quirúrgica de “BAYPASS GÁSTRICO”, que se debe practicar a la actora, por padecer de OBESIDAD MORBIDA GRADO III”
Señala que la dolencia padecida, se determina por un porcentaje de grasa corporal anormalmente elevado, tanto si es generalizada o localizada. Manifiesta que su mandante, es una persona de 43 años de edad, con una estatura de 1,63 cm. y 127 kg. de peso. Ello denota un índice de masa corporal – IMC - de 45, siendo de 25, el valor de una persona normal, es por ello, que presenta un exceso de peso de 60 kg., lo que determina que la actora padezca de OBESIDAD MORBIDA GRADO III, con alto riesgo de su vida.

Destaca que, ante esta situación, la actora concurrió al Dr. Cassone, médico cirujano especialista en cirugías por obesidad, quien le informó que la solución a su patología, es la colocación de un BAYPASS GÁSTRICO, cuyo costo es de $15.500.

Refiere que la actora se presentó en reiteradas ocasiones ante O.S.P.E.D.Y C., solicitando la cobertura integral de dicho tratamiento médico sin obtener respuesta alguna, motivo por el cual, el día 17/11/05, envió carta - recibida y sellada por la accionada – adjuntando informe médico y emplazando a la obra social en 48 hs. a que responda en forma fehaciente su requerimiento.

Explica que carece de fondos suficientes para atender el costo de la operación quirúrgica

Analiza en forma exhaustiva la omisión lesiva en que ha incurrido la accionada, como así también, los derechos constitucionales y convencionales internacionales atinentes a derechos humanos conculcados – a la salud y a la vida -.

Ofrece prueba, funda en derecho.

Finalmente, solicita que con carácter de medida cautelar “se ordene a O.S.P.E.D.Y C., que cubra en forma total e integral la intervención quirúrgica a que debe someterse la amparista”. Analiza los recaudos que habilitan la concesión de la tutela anticipada ante situaciones donde se encuentra en serio riesgo la salud de las personas.

2°- Que a fs. 28 obra dictamen de la Sra. Fiscal Federal

3°- Que a tenor de lo expuesto, y, de las particularidades que presenta el “caso”, el Tribunal entiende que no media obstáculo alguno para adoptar las medidas urgentes que la naturaleza y particularidades de la acción instaurada exijan, Cfr. CSJN, Fallos: 300: 432.

En efecto, de la instrumental acompañada, en especial, fs. 25/26, surge “prima facie”, que la actora padece obesidad mórbida, a raíz de la cual, sufre de hipertensión arterial, hinchazón de piernas con manchas cutáneas, várices, artritis de rodillas y piernas, trastornos del sueño, ronquido y problemas respiratorios, gastritis crónica y duodenitis, hepatomegalia leve e hígado graso, diabetes, dislipidemia, trastornos menstruales e infertilidad generados por la obesidad, peligrando seriamente su derecho a la salud, con grave riesgo de su vida.

4º- Hallándose en juego la subsistencia de un derecho social como el derecho a la salud, de principal rango en el texto de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de jerarquía constitucional – art. 75, inc. 22 -, ante la interposición del mecanismo previsto por el art. 43 de aquélla, con el fin de garantizar su plena vigencia y protección – en el caso, se pide la cobertura de la operación a la que debe someterse la amparista -, cabe adoptar una interpretación extensiva y no restrictiva sobre la procedencia de la cautelar incoada, a fin de evitar un eventual daño a la actora, si a la hora de ejecutar la sentencia y de mantenerse o alterarse la situación de hecho o de derecho existente, dicha ejecución se convierte en ineficaz o imposible.

Hasta la reforma de la CN de 1994, no existía texto alguno de jerarquía constitucional que consagrara explícitamente el derecho a la salud. Con el otorgamiento de tal jerarquía al PIDESC se ha modificado el panorama legal en cuestión, el que, en el art. 12 señala que los estados partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

5º- Por su parte, la ley 23.660 de Obras Sociales y la ley 23.661 que instituye el Sistema nacional de Salud, procuran el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica; sistema en el que las obras sociales tienen participación en la gestión directa de los servicios asistenciales para hacer efectivo el derecho a la salud de sus afiliados por imperativo legal y convencional.

Atento el reducido marco probatorio y jurídico que autoriza toda medida cautelar, lo expresado, no implica anticipo de jurisdicción.

6º- En el sentido indicado precedentemente, nuestro máximo Tribunal ha señalado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad ( Fallos: 315: 2956; 316: 2855 y 317: 243 y 581; 318: 30 y 532; 323: 1877).

7º- En opinión de este Tribunal, en el sub lite, media verosimilitud en el derecho y se configuran los presupuestos establecidos en los arts. 195, 232 y cc. del CPCCN para acceder a la medida solicitada.

Respecto a la contracautela se estima adecuado fijar caución juratoria, la que, deberá prestar la actora, previo a diligenciarse la medida cautelar ordenada en autos.

Por lo expuesto,

RESUELVO:

1º) DECLARAR LA PROCEDENCIA del fuero federal y competencia del Tribunal para entender en la presente causa.

2°) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar a la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES a que cubra en forma total e integral la intervención quirúrgica a que debe someterse la amparista, arbitrando en el plazo de 30 días, las medidas necesarias tendientes a CUMPLIR las obligaciones que tiene a su cargo de asistencia, hospitalización, intervención quirúrgica, pago de medicamentos y todo lo necesario para la atención de la Sra. Lidia Miriam Beatriz Ortiz, según lo solicita su médico tratante Dr. Eduardo José Cassone.

3°) IMPRÍMASE A LA PRESENTE acción el trámite del proceso sumarísimo, señalado por los arts. 321 y 498 del CPCCN, ordenán dose correr traslado de la demanda a la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES, por el término de cinco días, plazo en el cual deberán comparecer, contestar y constituir domicilio procesal en el radio del juzgado.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE