Parte III
Por ello, el agravio profesado con relación al elemento de seguridad cuestionado lo evaluaré al expedirme respecto a la incapacidad sobreviniente del demandante.
Pues bien, como se percibe, las quejas de la recurrente en torno a la responsabilidad decidida en la sentencia de grado carecen de una fundamentación adecuada, ya que no señala prueba producida en la causa que avale la postura defensiva ensayada al contestar la citación en garantía. Conforme la normativa referenciada anteriormente, estando reconocida la ocurrencia del siniestro era a su cargo la acreditación de alguna de las eximentes previstas (conf. cpr 377), a fin de desvirtuar la presunción de responsabilidad (objetiva) habida en la especie.
En su contestación, la aseguradora sostuvo que el vehículo asegurado se encontraba girando reglamentariamente -con luz de giro colocada- desde la Av. Berlín para ingresar a la calle ministro French, cuando el accionante intentó sobrepasarlo a gran velocidad por la izquierda y terminó embistiendo al F. 128 en el sector medio y delantero del lateral izquierdo.
El a quo evaluó que el viraje hacia la izquierda imponía al rodado que iba a realizar la maniobra, ocupar la parte de la calzada del costado más próximo al giro a efectuar, por lo menos 30 metros antes de iniciar la maniobra y anunciar el giro que piensa efectuar mediante una señal lumínica autorizada (conf. Ley 24.449: 43-a y b); por lo que, ante la orfandad probatoria en que incurrieron los demandados y la citada en garantía, les atribuyo la exclusiva responsabilidad en el hecho base de autos.
Como indicó el primer sentenciante, ninguna prueba se ha producido en autos que avale la secuencia de los acontecimientos ensayada al contestar la citación en garantía.
No se cuenta en autos ni en la causa penal iniciada a instancias de la denuncia efectuada por P., con la declaración de testigos presenciales, ni registro telemático del momento del accidente.
Asimismo, en fs. 352 la citada en garantía desistió de la prueba pericial mecánica oportunamente ofrecida.
En vista de ello, no puedo sino concluir -en concordancia con lo resuelto en la sentencia- en que los demandados, dada la falta de actividad probatoria tendiente a acreditar la eximente alegada (arg. cpr. 377), no han logrado desvirtuar la presunción establecida en el cciv 1113 en su segundo párrafo, última parte.
Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de la citada en garantía sobre el punto y confirmar la condena.

IV. Zanjada la cuestión precedente, corresponde ahora entender sobre la procedencia y cuantía de las consecuencias mediatas e inmediatas por las que se debe responder, así como la tasa de interés fijada (cciv 901, 902, 904 y ccs.).
Destaco que en el texto del decisorio recurrido no aparece que la indemnización haya sido calculada a valores actuales.
Por ello, dado el silencio en tal sentido y el modo en que se mandó liquidar los intereses -tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la N. A. desde el día del hecho- infiero que la cuantificación ha sido realizada conforme valores históricos.
Así las cosas, evaluaré las indemnizaciones reconocidas contemplando que fueron establecidas en valores históricos.

a. Incapacidad sobreviniente (daño físico y estético).

El a quo fijó el presente rubro en $300.000 por la incapacidad física y estética informada por el perito médico designado de oficio en la causa.
Corresponde recordar que la incapacidad sobreviniente no cubre sólo la faz laborativa sino que por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades.
Cabe señalar que la incapacidad para ser indemnizable debe ser total o parcial y como consecuencia que cubre todas las erogaciones futuras atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación no sólo comprende el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad del damnificado.
Se ha dicho que la valoración de la incapacidad sobreviniente queda sujeta al prudente arbitrio judicial previa consideración de las pautas obrantes en el proceso y las condiciones personales de la víctima.
Debe guardar estricta relación con las secuelas subsistentes que la provocasen y a los efectos de la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta la edad de la víctima, su sexo, situación familiar, actividades habituales, por cuanto todo ello confluirá para configurar pecuniariamente el perjuicio (CEsp.Civ.Com., sala III, «Eguino Marcos c/ Guguenheim SAICA y otro s/ sumario», 14.9.82; íd. «Blanco, Carlos José c/ Aguilar Néstor s/ sumario», 28.12.87).
De este modo, sin perjuicio de la valoración que cabe de la existencia y entidad de las lesiones, a la luz de la regla de la sana crítica (conf. cpr 386), la prueba pericial resulta de particular trascendencia, ya que el informe de los expertos no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos, motivo por el cual, esta prueba resulta de fundamental importancia.
Es que para la determinación de la procedencia de la indemnización del presente rubro, ha de acreditar el pretensor de manera concluyente, la existencia del daño, siendo imprescindible la intervención de un experto en la materia a los efectos de establecer la existencia, magnitud de la perturbación y su relación causal con el hecho invocado.
El peritaje médico se produjo en fs. 297/300.
El experto, en base a lo que surge de la historia clínica del actor, detalló que estuvo internado en la clínica I. de Adrogué entre el 11 y el 13 de julio de 2009, con diagnóstico de traumatismo parietal derecho con cefalohematoma, pérdida del conocimiento, herida contusa en el miembro inferior izquierdo y contractura dorsal paravertebral. Añadió que el día 7.9.2009 le drenaron líquido seroso del cefalohematoma y que el día 23.2.2010 fue atendido por parestesias en la hemicara izquierda, cefaleas y lumbalgia, cuadro considerado secuelar al traumatismo sufrido en el siniestro base de estas actuaciones.
Refirió que, a consecuencia del accidente, el actor sufrió: pérdida de conocimiento durante una hora y media; herida cortante parietal derecha, que ameritó 15 puntos de sutura; fisura malar izquierda; parestesias en la hemicara izquierda; síndrome de latigazo por hiperextensión de la columna cervical; cefalohematoma; contusión en la pierna izquierda; contractura dorsal paravertebral; y a posteriori síndrome postconmocional con trastornos de la memoria, cefaleas e irritabilidad.
Manifestó que, como secuelas, padece cefaleas residuales, trastornos de la memoria, raquialgias y omalgia izquierda, parestesias en la hemicara izquierda y cicatriz residual a nivel parietal derecho.
Asimismo, indicó que estuvo un año sin trabajar por sus contantes dolores de cabeza y que el síndrome postconmocional es severo y le dificultará aprobar un examen preocupacional.
También señaló que estuvo dos meses con inmovilización cervical y efectuó un año de fisioterapia en su columna cervical, a razón de dos sesiones semanales.
Describió, además, que presenta una cicatriz de 15 cm. de longitud, en forma de herradura con la concavidad dirigida hacia la derecha en la región parietal ipsilateral. Finalmente sostuvo que el síndrome postconmocional que padece es irreversible y estimó que por ese cuadro y el daño estético que presenta por la cicatriz descripta padece un 15% de incapacidad parcial y permanente.
Dicha peritación fue consentida por las partes.
Sin perjuicio de ello, en fs. 384, el magistrado de grado, en uso de la facultad conferida por el cpr 36, requirió al perito médico discrimine el porcentaje de incapacidad asignado al síndrome postconmocional del establecido por el daño estético. El especialista contestó en fs. 385 y discriminó un 10% de incapacidad por la cicatriz, que calificó como muy extensa, en el rostro del actor; y un 5% por el síndrome postconmocional residual.
La aclaración efectuada en cuanto a la incapacidad informada tampoco fue cuestionada por las partes.
Cabe destacar que se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme las pautas generales del cpr. 386, y con las especificaciones dadas por el cpr. 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la «sana crítica» en referencia a la prueba pericial- (CNCom. D, 11.7.03, «Gómez, Elisa Nilda c/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro s/ ordinario»). Esta consideración predica que «la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos» (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ conc. prev. s/ verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: «Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.»).
En base a las pautas referidas precedentemente, considero que las conclusiones arribadas por los peritos de oficio deben ser admitidas habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr. 386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme. Máxime cuando las conclusiones arribadas aparecen efectuadas con sujeción al método científico, sin apreciaciones dogmáticas o sujetas a la mera percepción subjetiva de la dictaminante. Ahora bien, como dije al tratar la responsabilidad, la citada en garantía considera que, contrariamente a lo expuesto por el actor en el escrito de inicio, éste circulaba sin casco colocado, por lo que entiende que las lesiones por las que el perito estimó incapacidad, dado su localización en la cabeza, se deben a su decisión de circular sin estar munido de dicho elemento de seguridad, el cual conforme la ley de tránsito resulta obligatorio para los motociclistas.
Para ello sostiene que si bien en estas actuaciones el actor manifestó que circulaba con casco, de haber contado con ese elemento de seguridad no se hubieran producido las lesiones que describió el perito médico, que se localizan en su cabeza. Además, refiere que en la denuncia policial, al describir los hechos, P. omitió cualquier de tipo de referencia sobre ese extremo. Agrega también que en la denuncia de siniestro efectuada por Radua -que acompañó en copia en fs. 30- éste asentó que Palacio circulaba sin casco. Debo decir, con relación a la denuncia de siniestro, que no resulta suficiente para acreditar el extremo invocado, dado que no pasa de ser una declaración unilateral del demandado ante su compañía de seguros. Aisladamente considerada esa única prueba no resulta suficiente para probar la argüida ausencia de casco protector del actor al momento del siniestro. Por lo demás, que no haya mencionado al momento de efectuar la denuncia penal que circulaba con el casco protector debidamente colocado, como sí hizo en estas actuaciones, no me resulta un dato determinante desde que la denuncia la efectuó una semana después de ocurrido el accidente (el día 17.7.2010, conf. fs. 1/3 de la causa penal antes referida) y luego de haber permanecido internado por espacio de 3 días, hasta el día 13.7.2010. En relación a que de haber circulado asido con dicho elemento de seguridad no se hubieran producido las lesiones que presentó en su rostro y cabeza, debo decir que no se cuenta en autos con prueba idónea que avale esa afirmación de la recurrente, no pasando, por ende, de mera suposición de la quejosa. La recurrente no ha solicitado al perito médico que se expida al respecto, sobre si las lesiones padecidas por el actor podrían hacer suponer que no se encontrara con el casco colocado; o mejor dicho, si ese elemento de seguridad era suficiente para evitar las lesiones padecidas en el accidente. Como referencié supra, consintió la peritación llevada a cabo. Por otro lado, la otra prueba que podría haber arrojado algo de luz sobre este tema era la pericial mecánica, pero la aseguradora desistió de dicha medida probatoria en fs. 352. Así, se ha entendido con criterio que comparto que «para que la aseguradora pudiera hacer valer la presumida falta, como elemento atenuante de la indemnización, resultaba transcendental que demostrase en autos cuál habría sido la incidencia causal del no uso de casco en las consecuencias permanentes del accidente, que aquí se reclaman. En otras palabras, a la encartada no le bastaba con invocar una correspondencia entre el no uso de casco y las lesiones sobrevenidas, sino que tenía la carga de acreditar, con las probanzas pertinentes, en qué medida la carencia del casco protector habría influido en la incapacidad determinada.
Al tratarse de un asunto técnico, que escapa al conocimiento de los magistrados, la vía más idónea que la emplazada tenía a su alcance para lograr su cometido eran las experticias (tal vez tanto la mecánica como la médica)» (CCiv, Sala B, «Cáceres, Luciano Antonio y otros c/ Benítez, Claudio Julián y otro s/daños y perjuicios», 23082/2010, del 14/08/2019).
Por todo ello es que no considero atendible la queja profesada al respecto. En cuanto al agravio vinculado a la lesión estética, estimo pertinente señalar que el daño estético en tanto daño patrimonial indirecto, integrará la incapacidad sobreviniente y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral; vale decir, se considerará como parte de la incapacidad sobreviniente si afecta la faz laborativa o la vida de relación del damnificado, o bien en cuanto a la ponderación del daño extrapatrimonial.
Mi distinguida colega en esta sala, dra. B., ha sostenido que para su procedencia deben meritarse los efectos que las alteraciones físicas y funcionales ocasionan en la vida individual y de relación, atendiendo a la naturaleza de las mismas, la edad de quien las padece, su estado civil, el sexo, y demás circunstancias que mantengan una estrecha vinculación con el buen aspecto y la integridad física de las personas (cfr. CNCom., Sala «A», diciembre 16-992, «Gómez Beatriz c/ Giovannoni Carlos y otro», rev. L.L. 1994-A-547, jurispr. agrup. caso 9511) es decir que es necesario que dicha alteración se traduzca en un daño en la vida de relación, poniendo al sujeto en condiciones de inferioridad en cuanto a sus vinculaciones con el mundo externo, impidiéndole la libre expresión de su personalidad con el consiguiente perjuicio económico (Esta Sala, in re «Medina, Armando Toribio c/ Murillo Pinto, Armando Oscar y otros s/ daños y perjuicios» y su acumulado «Arias, Luisa Haydee c/ Murillo Pinto, Armando Oscar y otros s/ daños y perjuicios», del 9.8.2018).
Tomando en consideración dichos parámetros, entiendo que corresponde contemplar, al enjugar esta partida, la incapacidad estética diagnosticada por la cicatriz, que el perito calificó como muy extensa y en el rostro del actor (fs. 385); dado que no puede dejar de contemplarse que una cicatriz de esas características en su cara indudablemente lo afecta en su vida de relación, que como dije, debe ser meritada al evaluar esta partida indemnizatoria.
Ahora bien, debo destacar que a fin de determinar el quantum del resarcimiento corresponde ejercer el prudente arbitrio judicial independientemente de los porcentuales de incapacidad estimados por los auxiliares de justicia.
Es que ello constituye un elemento referencial y no de exactitud matemática, por lo que el juzgador goza de un amplio margen de valoración junto a las particularidades del caso a fin de determinar el monto indemnizatorio y que no se resume a la ecuación numérica de multiplicar cada punto de incapacidad por una determinada suma de dinero. Por lo tanto, al tener en cuenta las constancias de la causa, el porcentual de incapacidad estimado por el perito médico –considerado como una pauta referencial-, la edad de la víctima al momento del hecho -24 años-, que alcanzó estudios hasta la finalización de la escuela primaria, que al momento del siniestro trabajaba en Compañía A. de L. SRL, con un ingreso de $1802,92, conforme copia del recibo de sueldo acompañado en fs. 8 por el período octubre 2009; y que al momento de la entrevista psicológica manifestó estar desempleado, vivir en pareja y tener dos hijos (conf. antecedentes volcados en el informe psicológico), estimo que la suma de $300.000 fijada por el a quo resulta algo reducida para reparar este perjuicio,por lo que propongo al Acuerdo su elevación a $500.000 (pesos quinientos mil) (conf. cpr 165).
En el libelo de inicio el demandante expresamente reclamó la suma de $350.500 «y/o lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos», atando por ende su reclamo a lo que surgiera de la prueba a rendirse en autos.
Por ello, considero que no resulta ultra petita ni viola el principio de congruencia la fijación de una suma mayor que la reclamada por estos conceptos en el escrito de inicio como postula la recurrente en sus agravios, pues los montos indemnizatorios requeridos de este modo quedan librados a la prudente valoración del juez y han sido establecidos sustentados en la prueba pericial emergente de la causa, conforme la facultad conferida a los suscriptos por el cpr 165.
Tal mi parecer.

b. Daño moral.

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.
Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 que, con independencia de lo establecido por el cciv 1068, impone al autor del hecho ilícito la obligación de indemnizar sin exigir prueba directa de su existencia (CNEsp.Civ.Com., sala I, «Sgro Dora L. c/ Caruso Antonio s/ sumario» del 27.12.83).
Lo que define el daño moral –se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos.
Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, «El daño en la responsabilidad civil», Ed. Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 1987, pág. 290).
Reconocida doctrina explica que el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial.
O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (Pizarro, «Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición», Colección Responsabilidad Civil, 17, Hammurabi, 2004, p. 33.).
Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: «cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi.
Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca» (Cazeaux-Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», tomo 1, página 387/88).
En cuanto a las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: «En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (CNEsp.Civ.Com., sala I, «Abraham Sergio c/ D´Almeira Juan s/ daños y perjuicios» del 30.10.87).
En este mismo orden de ideas, se ha destacado en la doctrina que: «El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima» (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de daños», 2a –Daños a las personas»-, Ed. Hammurabi, pág. 548, pár. 145). Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: «No se trata, en efecto, de poner «precio» al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones» («El daño resarcible», Bs. As., 1952, pág. 226).
El dinero no sustituye al dolor, es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida.
La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.