Parte II

Ello, sin pasar por alto que la evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, los padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Si bien cuantificar este daño es tarea ardua, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el Juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló la víctima del acto lesivo (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 093182/2004/CA002 del 29/8/17, n° 021686/2014/CA001 del 28/12/17, n° 050629/2015/CA001 del 13/3/18, entre muchos otros).-
Si bien el monto que aquí se fija excede el solicitado en el reclamo inicial, el mismo fue supeditado a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse (cfr. fs. 160 vta.) de modo que al acreditarse con las probanzas rendidas un perjuicio mayor al estimado en un principio, corresponde adecuar los montos indemnizatorios a su justa medida para arribar así a una decisión equitativa.-

VII.- corresponde tratar ahora los agravios referidos al reclamo unificado por gastos de atención médica, intervenciones quirúrgicas, atención neurológica y tratamientos psicológico y auditivo, cuantificados en la instancia de grado en la suma de Pesos Cincuenta Mil ($50.000).-
En este sentido, la perito interviniente en autos determino que «el actor presenta una Reacción vivencial anormal neurótica R.V.A.N. con manifestación depresiva Grado III. Se aconseja un tratamiento psicoterapéutico individual inicialmente por dos años, con una frecuencia de una sesión semanal de 45 minutos cada una.» (cfr. fs. 1133 Pto. 1).-
Asimismo, agregó que «El actor debiera realizar kinesioterapia y terapia ocupacional bisemanales… por un plazo no menor a los seis (6) meses.» (cfr. fs. 1134 Pto. 6).-
Comprobada la responsabilidad como se encuentra en autos, forzoso es concluir en el deber del accionado de cargar con las erogaciones de una terapia física y psicológica que contribuya a sobrellevar las secuelas conflictivas sobrevinientes (conf. esta Sala, «Leiva, Natividad c/ Petroa, Raúl R s/ daños y perjuicios», 19/06/97; mi voto en libre n° 509.931 del 07/10/08 y libre n° 589.456 del 9/3/12, n° 604.748 del 05/02/13 y n° 626.635 del 09/05/14 y Expte. n° 61.008/2011 del 05/08/15, entre otros).-
Por otra parte, corresponde señalar que los gastos por tratamientos psicofísicos, por su propia naturaleza, deben ser especialmente resarcidos, más allá de que exista cobertura por una obra social, ya que es menester una afinidad entre el paciente y el profesional interviniente, que hace al propio éxito del tratamiento, motivo por el cual es necesario garantizar la libre elección del facultativo que los realice (conf. CNCiv. Sala F, en causa libre nÚ 437.990 del 17/04/2006, entre otras).
El mismo criterio, como es de obviedad, debe aplicarse con respecto a los tratamientos gratuitos brindados por los hospitales o instituciones públicas.-
En este orden de ideas, el Sr. Guerrisi debió adquirir una prótesis personalizada bilateral en 3D y un parche de duramadre del cual el accionante tuvo que abonar el cincuenta por ciento equivalente a Pesos Treinta y Seis Mil Doscientos ($36.200). (Conf. Fs. 35).-
Por ello, en función de lo informado por las expertas, los recibos de gastos acompañados (conf. Fs. 541/544, 563, 685, 692, 820, 1111, 1112, 1113) y los tratamientos que deberá encarar el accionante, debería otorgarse por la partida bajo estudio, tratamiento psicofísico, la suma total de Pesos Quinientos Mil. ($500.000).-

VIII.- Si bien los agravios de los demandados y la citada en garantía en relación a los rubros lucro cesante y perdida de chance fueron vertidos en forma conjunta, tratándose de partidas de distinta naturaleza, serán analizadas separadamente.-
En lo que hace al primer ítem indemnizatorio, cabe destacar que este resarcimiento se refiere a la utilidad o ganancia de que se ha visto privada la víctima como consecuencia del hecho.
El lucro cesante no puede presumirse, debiendo ser objeto de prueba, es decir, que para su procedencia se requiere una demostración cierta del perjuicio experimentado, el cual debe ser real y efectivo y no supuesto o hipotético (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libre N° 621.441 del 21/10/2013, entre otros). - La prueba debe estar, además, dirigida a acreditar el lapso durante el cual la víctima se vio privada de la ganancia.-
De acuerdo a lo que surge de la declaración testimonial del Sr. Alejandro Mario Pierangeli, el actor fue contratado como proyectista, director de obra y administrador del fideicomiso de «Edificio Taormina Suipacha 1946», y tres meses después de comenzada la obra ocurrió el siniestro, motivo por el cual Guerrisi no pudo continuar con su labor y tuvo que ser remplazado en todas las funciones para las que había sido designado (cfr. fs. 715).-
En similares términos, declaró el testigo Esteban Horacio Parada, quien indicó que lo unía al actor una relación profesional, ya que era su contador. Asimismo, manifestó que el accionante era monotributista y que se encontraba en la categoría más baja, hasta el momento en que fue contratado como fiduciario en el fideicomiso para la construcción del edificio de Martin Coronado.
Explicó que, después del accidente, el actor quedó fuera del proyecto del fideicomiso de «Edificio Taormina Suipacha 1946», que estipulaba un ingreso de $200.000, de los cuales el actor llego a percibir únicamente la suma de $15.000 por el comienzo de la obra a fines del 2010.-
Asimismo el perito contador estimo que «El lucro cesante se produjo como consecuencia de no poder obtener la totalidad de los honorarios convenidos conforme cláusula DECIMO NOVENA del contrato de fideicomiso «EDIFICIO TAORMINA. SUIPACHA 1946», ya que de los $200.000,00.- que habían estipulado, sólo percibió $15.000" (cfr. fs. 892).-
En virtud de lo expuesto, entiendo que se encuentra acreditada la procedencia y la cuantía de este rubro indemnizatorio, por lo que propongo la confirmación de lo decidido en relación a esta partida por la suma de Pesos Ciento Ochenta y Cinco Mil ($185.000).-

IX.- En lo referente a la pérdida de la chance, debo señalar que el resarcimiento que tiene en miras exclusivamente la pérdida de una «chance» debe ser fundado y actual, porque de lo contrario se estaría en presencia de una remota probabilidad que podría configurar un daño meramente eventual o hipotético (conf. Orgaz, «El daño Resarcible», 2da. ed. p. 96 y s.s.; Cazeaux-Trigo Represas «Derecho de las obligaciones», Tº I, pág. 282 y s.s., entre otros).- Ya en un precedente de esta Sala, (ver libre nº 177.695 del 7/11/95), con el primer voto del Dr. Molteni, el distinguido colega recordó con abundantes citas y fundamentos la uniformidad de criterios a la hora de ponderar la procedencia de este daño. Trayendo específicamente a colación la opinión de Orgaz (op. cit. nº 242) y de Llambías (conf. «Tratado de Derecho CivilObligaciones», Tº I, pág. 241, nota 209) señaló que en presencia de una posibilidad de ganancia muy general y vaga, no cabría otorgar indemnización alguna ya que, precisamente, se trataría de aquel daño puramente eventual, mientras que si se configura una «probabilidad suficiente», la frustración debe ser indemnizada y constituye la «chance» misma, la cual, por su propia naturaleza, es problemática y debe ser apreciada en concreto.
Esos conceptos de Orgaz fueron los compartidos por Llambías en la obra que también allí se cita, agregando que la apreciación de la suficiencia de la probabilidad es materia dependiente de las circunstancias de cada asunto y librada a la prudente estimación judicial.-
En este sentido, el perito contador establece en autos que «con motivo de la remoción a causa del accidente sufrido en fecha 18 de marzo de 2011, el Sr. GUERRISI también debió resignar la posibilidad de ser el constructor de la obra, de los cuales correspondía la suma de $1.385.920,05 (más IVA) (Mano de obra y el resto a materiales, seguros y gastos varios) (cfr. fs. 892).-
En base a lo hasta aquí expuesto y demás constancias obrantes en autos, habré de coincidir con el criterio adoptado por el sentenciante de la anterior instancia en tanto admitió la procedencia del presente rubro.-
En consecuencia, y haciendo aplicación de las facultades del artículo 165 del CCPN propondré la confirmación de lo decidido en la instancia de grado por la presente partida, cuyo monto es de Pesos Quinientos Mil ($500.000) para resarcir la presente partida.-
Lo aquí resuelto no podría interpretarse como una duplicación del rubro reconocido en el punto anterior del presente voto, en tanto en este último se resarce la suma que efectivamente dejo de percibir el actor por el contrato de fideicomiso firmado, mientras que en el presente se compensa la perdida de la posibilidad concreta de haber sido el constructor de la obra en cuestión.-
X.- En lo que respecta al agravio teniente a que se aclare la extensión de la condena a la citada en garantía Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., y lo alegado atinente a las cláusulas del seguro, cabe destacar, en primer lugar, que son cuestiones que el apelante recién esgrime en esta instancia.- En tal sentido, conforme lo prescribe el artículo 277 del ritual, el Tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, indicando como límite del poder de la alzada el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos de constitución del proceso y el principio de congruencia, pues la cámara no puede tratar cuestiones que no hayan sido sometidas al conocimiento del Juez de primera instancia, incurriendo en incongruencia en caso de resolver pretensiones deducidas extemporáneamente en la Alzada (conf. colombo-Kiper «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T° III, La Ley, pág. 190).-
Por otra parte, si la sentencia de grado adolecía de falta de claridad en lo que hace a la extensión de la condena a la firma aseguradora, la vía correspondiente era la aclaratoria -que no se intentó- y no en esta instancia de la apelación.- Esto, sin perjuicio de los planteos que el apelante considere realizar en la etapa de ejecución de la sentencia.-

XI.- Respecto a los agravios referidos a la tasa de interés a aplicar, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 20/04/09 y lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal (según ley 27.500), sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
El citado fallo plenario prevé la utilización de la mencionada tasa, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.-
En función de lo allí dispuesto, he venido sosteniendo que, en los casos en que la cuantificación de los rubros se ha realizado a valores vigentes a la fecha de la sentencia apelada, corresponde aplicar un interés puro del 8% anual desde la mora y hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.-
Sin embargo, la realidad del mercado financiero, contingente y variable, me llevó a revisar el criterio que he venido utilizando, pues considero que la tasa de interés establecida en el mencionado fallo plenario no altera, actualmente, el contenido económico del capital establecido en la sentencia.- No obstante lo expuesto, el flamante art. 768 del Código Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos -en los que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)- a liquidar intereses moratorios de acuerdo a las «tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central».
Entonces, respecto de los intereses que fluyan con posterioridad al 1 de agosto de 2015 – entrada en vigencia del nuevo ordenamiento- debe regir una tasa de interés que haya sido aceptada por el Banco Central, cumpliendo tal requisito la tasa activa prevista en la citada doctrina plenaria.
Y si bien lo resuelto por las salas de esta Cámara en pleno perdió obligatoriedad ante la derogación del art. 622 del Código Civil, los motivos que derivaron en la implementación dicha tasa bancaria se mantienen aún vigentes e, inclusive, reafirmados por la sanción de la Ley n° 26.994.-
En función de lo expuesto, entiendo que desde el inicio de la mora (18/03/2011) y hasta el efectivo pago, deben calcularse los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse el pronunciamiento apelado respecto a los intereses allí establecidos.-

XII.-Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, elevando las partidas correspondientes a la incapacidad sobreviniente a la suma de Pesos Dos Millones Cuatrocientos Mil ($2.400.000), la de daño moral a la suma de Pesos Dos Millones Cuatrocientos Mil ($2.400.000), y la de gastos de atención médica, por intervenciones quirúrgicas, atención neurológica y tratamientos psicológico y auditivo a la suma de Pesos Quinientos Mil ($500.000) y confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.-
Las costas de Alzada deberían imponerse a la parte demandada en virtud del principio objetivo de la derrota. (conf. art. 68 del Código Procesal). –

A LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. En reiteradas oportunidades he dicho que, para valorar la incapacidad sobreviniente, resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba a la víctima.-
Este es el criterio que ahora sigue expresamente el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto reza: «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.
En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada.
Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado».-
No cabe ninguna duda de que esa redacción conduce necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también por muerte), pues únicamente por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma (López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) - Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089; Picasso Sebastián – Sáenz Luis R. J., comentario al art. 1746 en Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (dirs.) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV, 9. 461; Carestia, Federico S., comentario al art. 1746 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Picasso, Sebastián – Gebhardt, Marcelo (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 3F, p. 511; Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2018, t. III, p. 335; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R- J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 440 y ss.; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos Carlos