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Buenos Aires, Miércoles 18 de Diciembre de 2019
AÑO: LXXX | Edicion N°: 20601


Ley_19550
Ley_22315
Decreto_1493
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PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
«JURISPRUDENCIA»
SALA C
CIV 92486/2008 JUZG. N° 14
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de diciembre de 2019, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «C» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos «W. J. G. C/ E. M. G. SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia corriente a fs. 345/351, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.- Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:
I. La Sra. Jesica Giesele Wasilczuk entabló formal demanda de daños y perjuicios contra Empresa Monte Grande SA en razón de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido como pasajera del interno n° 48 de la línea de colectivos 501, el 10 de noviembre de 2007. Relató que en la fecha indicada, siendo aproximadamente las 7:05 hs., ascendió a la mentada unidad con destino hacia la estación de Monte Grande y con el fin de dirigirse hacia su trabajo. Sostuvo que llegando a la estación y mientras efectuaba el descenso, el colectivo frenó bruscamente y provocó que perdiera la estabilidad, golpeando la cabeza contra el asfalto.
Dijo que como consecuencia del impacto, sufrió traumatismo de cráneo y lesiones a nivel lumbar con secuelas a la fecha, siendo atendida por su aseguradora de riesgos del trabajo.
En la anterior instancia, el Sr. Juez de grado hizo lugar a la demanda entablada.- Para así decidir tuvo en consideración las constancias de la causa penal n° 827005 en trámite por ante la UFI n° 19 del departamento judicial de Lomas de Zamora y la prueba testimonial rendida en autos.
En tal contexto, consideró debidamente acreditada la existencia material del accidente denunciado y que involucró a la actora Wasilczuk como pasajera así como sus circunstancias de tiempo y lugar.
De otro lado, declaró inoponible a la víctima la franquicia invocada por la aseguradora.
Así condenó a la requerida y su aseguradora a abonar la suma de $175.000, con más sus respectivos intereses y las costas.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las emplazadas en su expresión de agravios de fs. 352/374 y que no mereció réplica de la contraria.
Se quejan los recurrentes de los montos otorgados en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, por la inoponibilidad de la franquicia y por la tasa de interés aplicada.
En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.
Habida cuenta de que la responsabilidad atribuida en la sentencia no se encuentra cuestionada en esta instancia (art. 271 y concs., Código Procesal), habré de adentrarme de lleno con los agravios vertidos por las partes.

II. De los daños Antes de entrar en la consideración particular de cada uno de los rubros indemnizatorios reclamados, cabe señalar que sólo habré de indemnizar los daños debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.
Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula «o lo que en más o en menos resulta de la prueba a producirse en autos» (ver fs. 35 vta) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, «Arman, Efraín D. c. Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro», del 25/03/2013).-

II. 1. Incapacidad sobreviniente.
i.- En la anterior instancia el juzgador acordó la suma de $150.000 en concepto de daño físico y psicológico.
A tal efecto tuvo en cuenta, entre otros factores, los porcentajes estimados por los auxiliares designados en autos y el acuerdo celebrado entre la actora y su aseguradora de riesgos del trabajo «La Caja ART SA». Los accionados solicitan la reducción una reducción del monto otorgado, que tildan de exagerada Esgrimen que existe carencia absoluta de pruebas que permitan conocer la concreta repercusión patrimonial de las lesiones y que permitan respaldar la incapacidad otorgada por el perito médico.
En la faz psicológica, señala que la circunstancia de que la actora haya padecido o padezca sufrimiento psíquico o malestar, no significa que le haya dejado secuelas incapacitantes ni tampoco irreversibles.
Hacen también mención a que la actora percibió de su ART la suma de $14.200 por este accidente in itinere, motivo por el cual la suma fijada configura un enriquecimiento indebido.
En primer lugar, es menester destacar que la incapacidad consiste en la inhabilidad o impedimento o bien la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales (ver Zavala de González, M. Daños a las personas-Integridad psicofísica, Tomo 2ª, página 289).-
Así, de acuerdo al criterio jurisprudencial, la incapacidad sobreviniente «se traduce en una disminución de las aptitudes físicas de la víctima para sus actividades no sólo laborativas sino también en todo su ámbito de relación y se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.
Así es que, para que esta indemnización prospere debe contemplarse una pérdida o aminoración de las potencialidades del sujeto que lo afectan no sólo en su vida presente sino también en sus posibilidades futuras» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H, en autos: «Alonso Liliana Mabel c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros Ltda. s/ daños y perjuicios», del 13 de marzo de 2007).-
Teniendo en cuenta que el apelante peticiona una reducción del monto acordado, cuestionando la eficacia probatoria de los distintos elementos valorados por el anterior juzgador, expondré –en concreto- el marco bajo el cual emprenderé la tarea cuantificadora cuestionada. Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, sin perjuicio de las pautas generales que analizaba antes de la reforma del Código Civil y Comercial, es aconsejable tener en cuenta como indicio, lo que el nuevo código nos dice al respecto. Así, el art. 1740 Código Civil y Comercial establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. Asimismo, el art. 1746 del mencionado código, establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. Ahora, no debe soslayarse que este art. 1746 hace referencia a la adopción de determinadas pautas que parecen dar cuenta que debe emplearse un criterio matemático para calcularla indemnización.
En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos ellos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710) podrá ser un elemento a seguir para cuantificar también el perjuicio producido (conf. Galdós, en Lorenzetti (dir) «Código Civil y Comercial de la Nación comentado», 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294).
Se trata de una herramienta, de una verdadera pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada, pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.
Es decir, a ese fin, es prudente acudir como pauta orientativa a criterios matemáticos para su determinación, si bien tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.
Criterios semejantes, aunque resistidos por muchos, distan de ser novedosos (cfr. Iribarne, Héctor en «Derecho de Daños», primera parte, Directores Trigo Represas, Stiglitz, Ed. La Roca, Bs. As,1996, pág. 191 y sgtes.).
En este contexto, tendré en cuenta además y a los fines de cuantificar el monto indemnizatorio
1) que el accidente ocurrió el 10 de noviembre de 2017, cuando la actor tenía 20 años –fecha de nacimiento 17.3.1987-;
2) que se encuentra acreditado que, al momento del accidente, la actora trabajaba como telemarketer en un call center, con un ingreso mensual estimado en la suma de $1200 (fs.147/148);
3) una tasa de descuento del 5% anual que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo;
4) el período a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que se estima en 75 años,
5) finalmente, las incapacidades estimadas por los peritos designados en autos.
Sobre este último punto creo oportuno realizar algunas precisiones.-
Veamos.
Quedó acreditado en la causa que como consecuencia del hecho denunciado, al día siguiente la actora se atendió en su ART (folio 4 vta de la causa penal), donde, previo estudio radiográfico, le diagnosticaron: politraumatismos y traumatismo de cráneo, columna cervical y columna lumbar (fs. 210).
En razón de ello le indicaron reposo, tratamiento medicamentoso y realizar controles por consultorios externos. Ante la persistencia de la cervicalgia, le indican tratamiento físicokinésico de rehabilitación por 20 sesiones (fs. 210).
Se anotó en la pericia (fs. 210/211) que:
a) se ve y se palpa contractura de la musculatura paravertebral a nivel cervical bilateral, con predominio del lado derecho; b) la compresión digital de las apófisis espinosas de C4-C5 y C5-C6, es dolorosa;
c) la movilización activa y pasiva de la columna cervical se halla limitada;
d) los reflejos osteotendinosos de ambos superiores son normales, la fuerza muscular se halla conservada, no presenta alteraciones de la actitud postural, no se ve ni se palpa contractura de la musculatura paravertebral a nivel dorso-lumbar y la compresión digital de las apófisis espinosas es indolora;
d) los estudios radiográficos observaron marcada rectificación de la lordosis cervical fisiológica e imágenes normales en la columna lumbo-sacra.
El perito actuante en la causa, Dr. Daniel José Malvitano, indicó que en la actualidad detectó en la actora signosintomatología derivada de su columna cervical. Tal lesión pudo ser provocada por el accidente (fs. 213). Teniendo en cuenta lo expuesto, afirmó que la peritada presenta una incapacidad parcial y permanente del 5% según el baremo del Dr. Bonnet y baremo de las ART (fs. 213).
El dictamen no mereció cuestionamientos en la instancia anterior y de mi parte encuentro que las secuelas exhibidas por la actora han quedado adecuadamente objetivadas por el perito médico con el examen físico y los estudios complementarios peticionados por le auxiliar, siendo concordante con las lesiones por las que oportunamente reclamara ante su ART (fs. 147).
Por todo lo expuesto, conforme a las pautas de los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal, habré de atenerme al porcentaje de incapacidad estimado por el auxiliar.

ii.- El daño psíquico reposa predominantemente en la subjetividad de la persona, trasciende en actitudes y comportamientos, y a veces tiene también manifestaciones somáticas. La lesión psíquica implica un desequilibrio patológico, diagnosticable por la ciencia médica, que se traduce en disturbios que disminuyen en la persona, sus aptitudes laborales e inciden en su vida de relación.-
El daño psicológico debe ser considerado una especie del daño patrimonial, que produce un menoscabo a la integridad psicofísica de la persona y a su estructura vital; que importa una merma o disminución de su capacidad psíquica.
Para que ésta sea indemnizable en forma independiente del daño moral, debe ser consecuencia del accidente por el que se reclama y ser coherente con éste, además de configurarse en forma permanente.-
En este sentido, se ha expedido la Sala «L» de este Tribunal, y ha establecido: «El daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del moral, debe producirse como consecuencia del siniestro de autos y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico.
En conclusión, que muestre una modificación definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste que permita que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad psicofísica y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíritu, o de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.» (autos: «Cáceres, Martín c/Empresa Gral. Tomás Guido S.A.C.I.F Línea de Colec. 87 y otros s/ daños y perjuicios, del 13 de septiembre de 2007).- De los elementos probatorios obrantes en autos, encuentro pertinente tratar la pericia psicológica que luce a fs. 232/236.-
Allí, luego de efectuar la entrevista a la actora, y el análisis y evaluación de las técnicas psicológicas suministradas, la licenciada Wainziger Meléndez refirió que «no se observan indicadores de angustia al momento de relatar el hecho de autos, si se evidencian algunas fallas en el recuerdo de todo lo vivid, debido al paso del tiempo transcurrido desde el mismo hasta el momento de la evaluación» (fs. 234 vta).
Explicó la experta que, en el momento posterior al accidente, la peritada «empezó a experimentar síntomas compatibles con un diagnóstico de estrés postraumático y ataques de pánico, los mismos fueron: mareos, temblores en el cuerpo, respiración fría, sudoración, vómitos, los que eran experimentados al tener que utilizar algún medio de transporte, lo que generaba una conducta evtitativa para no sentir los mismos o tener que recurrir a un agente contra fóbico (por ejemplo que fuera acompañado por un familiar) que le proporcionara sensación de seguridad para poder moverse» y agregó que «este último es un recurso que sigue utilizando en la actualidad» (fs. 234 vta). Señaló que luego del accidente la actora buscó ayuda terapéutica qe le permitiera sentirse mejor o adquirir herramientas para manejarse con el malestar que se encontraba experimentando de un modo más asertivo (fs. 235 vta). Atinente a la estructura de personalidad indicó que la Sra. Wasilczuk tiene un funcionamiento yoico poco flexible, con sensaciones de inseguridad que trata de compensar con mecanismos de defensa como la formación reactiva, que le generan un desgaste emocional y la presencia de síntomas somáticos; posee poca tolerancia a la frustración y niveles estados de ansiedad; su relación con el contexto se da en un marco de desconfianza (fs. 234 vta).
Indicó que si bien los síntomas no tienen la misma incidencia que al momento del accidente, todavía generan sentimientos de incomodidad y nerviosismo.
Además, ante el tiempo transcurrido desde el accidente, los síntomas adquirieron el carácter de permanentes (fs. 235).
Sostuvo que la actora padece un grado incapacidad, estimado en un 4%.
Estimó a su vez aconsejable que la actora realice un tratamiento de orientación cognitivo-conductual EMDR, en donde pueda trabajar los síntomas mencionados, de duración estimada entre 6 meses y un año, con una frecuencia de una sesión semanal y un costo aproximado por sesión de $400-$600 (fs. 235).
El peritaje fue cuestionado por las emplazadas, quienes sostuvieron que las incomodidades detectadas en la Sra. Wasilczuk no configuran una incapacidad psíquica (fs. 238/239).
Al evacuar el traslado la auxiliar señaló que el diagnóstico de estrés postrumático y ataque de pánico fue en función del conjunto de síntomas que la actora experimentara a raíz del accidente vivido, no era un trastorno que padeciera con anterioridad y emerge como consecuencia directa del accidente, existiendo un nexo causal directo.
Por último puso de relieve que la actora vio alterada su rutina, sus actividades cotidianas, la percepción de si misma, las relaciones con los demás, ocasionando una disminución en las áreas de funcionamiento -trabajo, familia, actividades sociales, proyección de futuro-, que al presente continúan vigentes (fs. 248).
Frente a este cuadro, la sana crítica aconseja seguir el dictamen pericial cuando no se oponen a ello argumentos científicos y técnicos, bien fundados, por lo que debe reconocerse plena validez a este tipo de prueba que recae sobre hechos controvertidos substancialmente técnicos para cuya valoración se requieren conocimientos especiales, pudiendo sus conclusiones sólo ser enervadas por fundadas razones científicas y no por mera opinión discordante o sobre la base de divergencias subjetivas (conf. CNCIV, Sala: K, Expte. Nº: K003413, 13-07-2011, «Cenicola, Ana Amelia c/ Snaidas, Lázaro y otros s/ Daños y Perjuicios», citado por el Dial.com,-AE2650).
Por lo demás entiendo, como sostuviera el colega de grado (fs. 349), que la impugnación no traspasa el umbral de la mera y genérica crítica. Máxime cuando no se encuentra avalada por un consultor técnico de parte. De este modo, los agravios en estudio carecen de andamiaje ya que la valoración de la prueba que hiciera el juzgador se ajusta a las reglas de la sana crítica.

iii.- Expuesto ello, en esas pautas orientativas que se viene haciendo referencia, hay distintas fórmulas, que a su vez arrojan distintos valores, conforme se podrá observar infra. En primer lugar se verá la Fórmula de Bahía Blanca y es así conocida pues en el Departamento Judicial de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, se ha difundido la aplicación de la misma que, en términos generales comparte las mismas variables y relaciones que la de Vuotto y Méndez. Respecto a las dos últimas fórmulas mencionadas, la expresión es la siguiente:
La diferencia sustancial entre Vuotto y Méndez es que el primero había tomado en cuenta el fin de la ‘vida útil’ de la víctima, estimable en 65 años y en Méndez se modifica y eleva la edad tope a 75 años.
Asimismo, en Méndez se consideró que cuanto menor es la edad de la víctima, son más probables en su conjunto las eventualidades favorables que las desfavorables. Se entendió que es posible estimar que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se halla estabilizado hacia el futuro, teniendo en cuenta los factores aleatorios (perspectivas de mejora y riesgo de desempleo).
Otro aspecto es en relación a la tasa de interés, donde se sostuvo que la estimación de una tasa de interés de 6% fue empleada en el momento original porque —a esa tasa— era aproximadamente posible hacer un depósito bancario tal que mantuviese el poder adquisitivo original. Esta situación ha cambiado a lo largo de los años, por lo que pareció prudente reducir dicha tasa a la de 4%, que es la estimada por la propia Corte Suprema, para depósitos en divisas, en el fallo «Massa, Juan Agustín c. PEN», del 27/12/2002".
En este contexto, a fin de realizar algunos de los cálculos matemáticos, sobre la base del promedio del haber mensual estimado, la edad del actor al momento del accidente y poniendo como límite la edad jubilatoria (65 años) en un caso y la de 75 años en el otro, con la «tasa de descuento» que se explicara en cada fórmula, el monto que se desprende, sea aplicando Vuotto y Méndez resulta ser distinto.
Lo mismo sucede aplicando la fórmula de Bahía Blanca con la tasa de descuento del 5%.
En el Fuero Civil de la Capital Federal, en voto minoritario de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el Dr. Sebastián Picasso ha recurrido a los cálculos actuariales a fin de cuantificar la indemnización por incapacidad sobreviniente, siguiendo en lo sustancial, la fórmula del Departamento de Bahía Blanca.
En los autos «L., S. G. c/ Á., M. G. y otros s/ Daños y perjuicios» Expte. n.° 82.803/2010, del 29/08/2017 (entre otros) sostuvo que: «Resulta aconsejable, entonces, la utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado.
Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, op. cit., t. 2a, p. 521).
Si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas «Vuoto», «Marshall», «Las HerasRequena», etc.), se trata en realidad, en todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo Testa, Matías I. «La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes»,LL, 9/2/2011, p. 2). -
Y utiliza la fórmula: Ahora bien, sin soslayar los números que el uso de las fórmulas arroja, como ya fuera mencionado, aquello no conlleva a prescindir de otras circunstancias que rodean el caso.
En tal sentido, cierto es que –como apuntan los emplazados en sus agravios-, la actora percibió de su aseguradora de riesgos del trabajo la suma de $14.200 con fecha 20.10.2008 (fs. 148).
En mi opinión, si bien es cierto que no es posible que la aquí actora perciba ambas indemnizaciones (la abonada por su ART y la que pudiere corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil), ya que se estarían acumulando dos beneficios que responden a una misma finalidad resarcitoria del daño producido, lo que resulta inadmisible, lo correcto consiste en descontar lo percibido de la ART y dejar subsistente las indemnizaciones aquí admitidas por el resto, en el supuesto de que hubiera percibido una suma menor.
De lo contrario se produciría un verdadero enriquecimiento sin causa.

CONTINÚA EN LA PRÓXIMA EDICIÓN

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