Parte II

Del mismo modo, advierto que tanto Cejas como Martínez refirieron que «el personal gozaba de un franco semanal» (fs. 112), que «todos tienen un franco a la semana» (fs. 177). Por lo demás, sin perjuicio de advertir la impugnación a las testificales de las Sras. Cejas y Pereyra a fs. 165/169, considero asimismo, en consonancia con aquello, que las deponentes expresamente indicaron que laboraban en diferentes sucursales mas que coincidían en el lugar de trabajo de la actora los días sábado.
Ello concuerda con lo manifestado por Martínez quien, destaco, fue ofrecida por ambas partes.
Con relación a las pausas, la demandada insiste, en sus agravios, que deben ser ponderadas «las pausas para descanso, almuerzo, desayuno, etc».
En primer término, destaco que la recurrente no señala –ni esboza siquiera– qué tiempo, en concreto, importaría aquello. De tal forma, en atención a la orfandad de la queja, la misma resulta inatendible (cfr. art. 116, ley 18345).
Es menester destacar, igualmente, encuentran comprendidos dentro de la jornada de trabajo». Por lo demás, coincido con la valoración de grado en cuanto a que las manifestaciones de Martínez son insuficientes. En efecto, la deponente se limita a exponer que «tiene tiempo para desayunar, para almorzar y ducharse (…) almuerzan y meriendan (…) tiene una cocina» (fs. 178).
De tal forma, la ambigüedad e imprecisión de sus dichos resultan ineficaces para acreditar la tesis pretendida por la demandada. De tal manera, de conformidad con las previsiones del art. 386 PCCN, pondero los términos del inicio, lo establecido en el art. 10 de la ley 23947, el art. 9º del CCT 734/15, y las testificales rendidas. Remarco, frente a ello, que no resulta posible introducir mediante medios probatorios cuestiones no reclamadas en la demanda (cfr. art. 65, ley 18345).
En suma y en atención atención a que la actora laboró 12 horas diarias, cinco días a la semana (esto es, de lunes a sábados con un franco compensatorio y/o lunes a viernes); a que el tiempo trabajado en días sábados se computa dentro de su jornada normal y habitual (cfr. art. 10 de la ley 23947 y art. 9º del CCT 734/15), considero acertado lo resuelto en grado con relación al cálculo de 3 horas extraordinarias diarias, 60 mensuales y 1440 totales (esto es, 3 horas diarias de martes a sábado y/o de lunes a viernes). Por todos los motivos expuestos, propicio confirmar la decisión adoptada en origen.

V. Con relación a los pagos extra contables reclamados por la actora, adelanto que comparto igualmente la apreciación de grado respecto de la prueba testifical. En efecto, aquélla denunció, en el inicio, haber percibido la «suma mensual de mil pesos diarios por cada día laborado» (el destacado me pertenece, fs. 5 vta. y 7 vta.), a la vez que Cejas señaló un pago quincenal y Pereyra, semanal.
De tal manera, en atención a la evidente incongruencia de las declaraciones, tanto entre sí como así también con lo alegado al demandar, propongo desestimar este segmento de la queja (cfr. art. 386 CPCCN).

VI. La reclamante se queja porque el a-quo no condenó a la demandada al pago de las diferencias salariales correspondientes. Expone que de la experticia contable surge que se abonó un salario básico y un adicional por antigüedad inferior al mínimo y que no se pagó adicional alguno por presentismo y puntualidad. Así, expresa que «[h]asta ahí todo bien» (fs. 232, in fine).
Señala que, sin embargo, la sentencia omite adicionar a la liquidación las diferencias salariales adeudadas que surgen «con meridiana claridad de la pericia contable», pese a no haber sido señalados específicamente en la liquidación de la demanda. Ahora bien, de conformidad con la simple manifestación de fs. 5 vta. en este sentido, a la ausencia de reclamo de suma alguna en tal concepto tanto en el desarrollo del escrito inaugural como así también en la liquidación de fs. 11 y vta., resulta en cambio –con meridiana claridad– la improcedencia de la queja, pues atender tal pretensión en esta instancia importaría una grave vulneración al principio de congruencia, de raigambre constitucional, de conformidad con los arts. 65, ley 18345 y art. 277 CPCCN. Resulta menester recordar a la parte que la sentencia definitiva de primera instancia deberá contener «[l]a decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio» (art. 163, inc. 6º CPCCN). Así, como bien lo destaca el Dr. Miguel Ángel Pirolo, «[l]a demanda es un acto de suma importancia en el proceso porque fija los límites de la acción» (cfr. Pirolo, Miguel Ángel, «Manual de Derecho Procesal del Trabajo», Edit. Astrea, C.A.B.A., 2011, pág. 183). En el mismo sentido, pongo de resalto que «[e]l art. 277 CPCCN indica como límite del poder de la alzada el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos de constitución del proceso y la oportuna alegación de hechos nuevos, si correspondiere» (Colombo, C. y Kiper, C., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: anotado y comentado», Tomo III, 2da. Edición, La Ley, Buenos Aires, 2006, págs.189-190). «Queda así vedado a la cámara tratar argumentos no propuestos en los escritos introductivos de la demanda, contestación o reconvención, en su caso, precisamente como destaca Chiovenda, porque ‘a la demanda nueva propuesta en apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción’ « (Fenochietto, C., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales», Tomo 2, 2da. Edición, Edit. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2001, pág. 118). Por todo lo expuesto, sugiero desestimar este aspecto de la apelación.

VII. La demandada apela la remuneración ponderada por el magistrado de origen. Manifiesta que el a-quo contempló la suma de $35.889,84 percibida en el mes de septiembre de 2017.
Señala que, sin embargo, de acuerdo con el peritaje contable, el monto devengado en dicho mes fue de $30.290,64. En primer lugar, resulta necesario destacar la evidente deserción de la queja, pues el apelante no expresa fundamentación alguna de por qué motivo, a todo evento, debería computarse dicha suma (cfr. art. 116, ley 18345).
Claro está que, conforme los expresos lineamientos del art. 245 LCT, debe contemplarse la mejor remuneración, normal y habitual –ello, con independencia del mes de que se trate–.
Advierto, antes bien, que de la experticia contable surge con claridad que la actora percibió el importe de $35.889,84 en el mes de septiembre de 2017 y que, en efecto, resulta ser la suma que cumple con las referidas previsiones del art. 245 LCT. Por lo demás, añado que el sentenciante contempló la suma de $29.702,37 –salario promedio del último semestre– para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes al art. 232, 233 LCT y vacaciones. Esta circunstancia ha sido soslayada por la recurrente. Por tanto, opino que correspondería confirmar este segmento del fallo.

VIII. La accionante cuestiona el rechazo de la sanción prevista en el art. 132 bis LCT. Explica que intimó correctamente a la demandada a tal fin en fecha 16/04/18, mas que el sentenciante desestimó su reclamo en base a «un excesivo rigor formal» por haber exigido «la concreta mención del art. 1º del dto. 146/01» (v. fs. 230).
De una simple lectura del pronunciamiento de grado se advierte que esto último no es acertado.
El a-quo desestimó la sanción pues, sin perjuicio del intercambio epistolar previo, lo cierto es que luego de extinguido el vínculo, la actora no dio cumplimiento con el requisito correspondiente.
En efecto, como bien señala la recurrente, intimó en dichos términos en fecha 16/04/2018 y la relación laboral finalizó el 27/04/2018 (v. sobre fs. 4 y fs. 86/92). De tal forma, el telegrama del 16/04/18 no resultó eficaz para dar acabado cumplimiento a la exigencia establecida en el citado artículo 1º del decreto 146/01.
Aun soslayando que se omitió indicar el plazo de treinta días que establece la norma reglamentaria, el requerimiento fue cursado durante la vigencia de la relación laboral, y lo cierto es que la intimación que el referido decreto exige debe ser cursada con posterioridad (o, al menos, simultáneamente) a la extinción del vínculo.
Tal como refleja el texto de la norma, la ilicitud se configura cuando el empleador «al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo» no ingresó las retenciones, por ello, sólo esa situación resulta relevante (v. entre otros, «Krogor Benítez Silvia María Del Valle C/ Andreani Logistica SA y Otro S/ Despido», SD 92358 del 13/03/2018, del registro de esta Sala).
Por último, es insuficiente el planteo de inconstitucionalidad efectuado en términos genéricos mediante la invocación de garantías constitucionales supuestamente vulneradas, sin efectuar el desarrollo necesario para demostrar tal afectación ni el modo en que el decreto 146/01 perturbaría los derechos de la parte (doctrina de Fallos: 317:1076).
No encuentro que «la requisitoria» aludida (fs. 231, 5º párrafo) conmueva la norma sustancial (art. 43 de la ley 25345).
Ningún plazo establece el art. 132 bis que haya sido desnaturalizado por la norma reglamentaria; y si por hipótesis –puesto que el desarrollo argumental sobre el punto es harto insuficiente, como adelanté– se postula liberar al trabajador de toda actividad de emplazamiento, destaco que ese agravio carece de asidero. Digo así porque la finalidad de la ley antievasión, en lo que atañe su aspecto laboral, apuntó a obtener que los agentes de retención cumplan en tiempo propio con sus obligaciones, disuadiéndolos de incurrir en actos ilícitos.
En ello no se advierte lesión a cláusula constitucional alguna (cfr. Romualdi, Emilio, «La sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis», La Ley, Cita Online: AR/DOC/1251/2019).
Y por ello, las indemnizaciones o sanciones conminatorias que se previeron, no representan otra cosa que un simple estímulo para el trabajador que favorezca la consecución de esas metas.
En tales condiciones, aquél debe ser intimado por este último –y razonablemente, como prevé la reglamentación– para que remueva su actitud remisa, aspecto omitido en la tacha de inconstitucionalidad insuficientemente articulada. Por último, subrayo que el máximo Tribunal ha impuesto que «el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio, en el marco de las competencias y regulaciones procesales correspondientes, presupone que el contralor normativo a cargo del juez se realiza en un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas y la descalificación constitucional se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto que entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución, siendo la actividad probatoria de las partes así como sus planteos argumentales los que deben poner de manifiesto tal situación» (Fallos: 335:2333, considerando 13, énfasis agregado). Este deber de fundamentación, por todo lo anterior, ha sido soslayado por completo en la articulación sub examine.
De tal forma, sugiero confirmar el pronunciamiento recurrido.

IX. La demandada se queja por el progreso de la multa del art. 80 LCT.
Expresa que tanto en el intercambio telegráfico como en la instancia del SECLO puso los certificados a disposición de la actora.
Explicó que, sin embargo, la reclamante no los recibió, motivo por el cual acompañó las referidas constancias en oportunidad de contestar la demanda. Transcribe el correspondiente fragmento de la sentencia donde el a-quo hace saber a aquélla que «[l]as certificaciones que se acompañaron a fs. 48/50 se encuentran a disposición de la trabajadora para su retiro del expediente» (v. 239 vta. y fs. 216 in fine). En efecto, observo que del acta de audiencia acompañada (fs. 3) surge que «[l]a requerida JOAQUIN BRENTA ALCALDE S.A. ofrece entrega certificados PS6.2 y certificado de trabajo y la requirente manifiesta que no los recibe por estar omitidos los primeros 13 años de la relación laboral y por no reflejar el monto salarial real percibido». Pongo de relieve que la fecha de ingreso no importó un hecho controvertido en la presente litis, que no fue acreditado el denunciado pago extracontable y lo dispuesto en la anterior instancia con relación al retiro de esas constancias.
Pues bien, sugiero revocar este aspecto del fallo, lo cual importa detraer del monto de condena la suma dispuesta en tal concepto y, en tal sentido, me explicaré.
En mi criterio, dado el carácter sancionatorio del art. 80 de la LCT, no corresponde la imposición automática de la multa en todo caso en que la mencionada obligación no haya sido cumplida, ni es exigible necesariamente –para que el empleador quede libre de la punición– que proceda a su consignación.
Por el contrario, se requiere verificar que el empleador no tuvo intención de cumplir con ese imperativo y que se descarte que haya mediado un comportamiento obstructivo del propio trabajador para evitar el cumplimiento de la obligación y beneficiarse así con el devengamiento de la aludida sanción.
Por cierto, todo lo anterior –en el caso– resulta relevante, pues la empleadora puso a disposición de la trabajadora las certificaciones del art. 80 de la LCT en la instancia del SECLO y la actora se negó a recibirlas, circunstancia que –a mi juicio– obsta a la procedencia de la sanción allí prevista (cfr. «Mambrin Mario C/ Only Man SA S/ Despido», SD 93465 del 9/04/2019; «Andrade Roberto Daniel C/ Peters Hnos Cia Com E Ind S.A. Y Otro S/ Despido», SD 93984 del 17/09/2019; del registro de esta Sala). Así, propongo establecer la condena en el monto de $1.630.474,13 ($1.719.581,24 - $89.107,11), con más los intereses correspondientes.

X. Sentado todo ello, me abocaré al examen de la responsabilidad que cabe asignar a las personas físicas demandadas, los Sres. Joaquín Brenta Alcalde y Héctor Carlos Sánches Brenta. Quien me precedió en el juzgamiento, en atención a la falta de depósito de los aportes retenidos a la actora (v. informe AFIP, fs. 104/108), condenó solidariamente a Joaquín Brenta Alcalde en su calidad de presidente la sociedad demandada, porque tuvo por acreditado que este último «se ocupó de la administración y de las relaciones laborales en forma personal» (v. fs. 220).
Por su parte, el recién nombrado manifiesta que la relación se encontraba registrada y, por tanto, solicita se revoque el fallo en este aspecto. Pues bien, coincido con el a-quo en cuanto a la participación del Sr. Joaquín Brenta Alcalde en la gestión del negocio (v. firma inserta en CD de fs. 4 y declaraciones testificales) y considero menester resaltar que el último párrafo del art. 54 de la ley 19.550, agregado por la ley 22.903, establece que «[l]a actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados».
En el caso, se encuentra corroborada la frustración de derechos de terceros –la Sra. Pérez– y la posición presidencial del recurrente quien, por regla no puede ignorar, desde el standard del «buen hombre de negocios» (arts. 59, 274 y 279 de la ley 19.550) y conforme una noción de buena fe activa que impera en el derecho patrimonial argentino, las irregularidades de los vínculos laborales, que, como el de la demandante, ligan a la sociedad.
Añado que la retención indebida de aportes constituye un incumplimiento contractual (arts. 78 y 80 LCT) y también un modo de evasión fiscal, que afecta no sólo a la trabajadora individualmente considerada, sino a la comunidad en su conjunto.