SENTENCIA INTERLOCUTORIA CAUSA Nº1140/2019/CA1 INCIDENTE EN AUTOS
«S. I. E. Y O. C/ A. F. DE I. P. s/ JUICIO SUMARISIMO»-
JUZGADO Nº 47
Parte II

Agregaron que además, aquél padece de serios problemas traumatológicos («paciente con tendinitis, hombros a repetición, PTC izquierda, artrosis lumbar y artrosis hallux») que le impiden desplazarse normalmente, con marcha disbásica, y que el 11 de noviembre de 2018 ingresó de urgencia por guardia en el Hospital Dr. Andrés Isola por dolor precordial PNA.
En cuanto a la familia cercana del padre del accionante, indicaron que tiene tres hermanos que viven en la Ciudad de Buenos Aires, por lo que resulta imposible que éstos lo puedan asistir. Citaron la normativa aplicable al caso.
Destacaron así, a los artículos 67, 68 y 70 del CCT de Trabajadores Aduaneros 56/92 E, normas que transcribieron para sostener que dos agentes aduaneros que conforman un matrimonio y prestan servicios en la misma área, no deben ser separados. Agregaron, que por las afecciones físicas y psiquiátricas que presenta el Sr. Alfredo Sitner, se torna imposible su traslado hasta La Quiaca, en tanto allí no existen centros médicos de alta complejidad en los que pueda ser atendido en caso de urgencia, y que el viaje a la capital de la Provincia lleva aproximadamente cuatro horas en vehículo, sumado a que la altura de la ciudad en la que residen es de 3.500 metros, imposible de tolerar para un paciente cardíaco.
Por todas esas razones, más el hecho de que las tareas que desempeñan en la Quiaca pueden ser prestadas por otros agentes en tanto todos tienen la misma preparación, y que en la Aduana de Puerto Madryn siempre existen requerimientos de Operadores de Control y de guía de can, habiendo esa unidad operativa prestado conformidad para su traslado, requieren que se admita su petición.
Al cabo de lo expuesto, corresponde señalar que la finalidad de las medidas cautelares, es asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer.
Ellas están destinadas a satisfacer cualquier petición que, por el paso del tiempo (lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final), resulte materialmente irrealizable, ya sea porque sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o se tornen inoperantes los efectos de la resolución (Palacio, «Derecho Procesal Civil», Tomo VIII — Procesos cautelares (voluntarios), pág. 13, Editorial Abeledo-Perrot).
Asimismo, la procedencia de las medidas cautelares está sujeta al cumplimiento de dos requisitos:

1) la verosimilitud del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho, y
2) el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva no pueda en los hechos realizarse.
Es decir, que a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final puedan resultar, de ser favorables al demandante, prácticamente inoperantes.
En la especie, la medida solicitada ya ha sido concedida por el Juzgado ante el cual tramita la causa (por esta razón, a esta altura, deviene abstracto analizar la queja relativa al incumplimiento del informe establecido en el art. 4 de la ley 26.854).
Luego, y ante la queja ensayada por la demandada en relación con la identidad de la cautelar pretendida respecto del fondo de la cuestión (ver, en este aspecto, pto. III.3, fs. 328 vta. en adelante), considero que el recurso en este aspecto debería declararse desierto, en tanto la Juez de primera instancia tuvo en cuenta la calidad de «innovativa» de la petición, mas descartó la posibilidad de descalificar el reclamo en esos términos, atendiendo para ello a antecedentes jurisprudenciales que no los tornan inadmisibles en «… supuestos de gravedad y de muy claro peligro, en los cuales la dilación frustra el derecho…» (ver fs. 160 vta. último párrafo).
Y advierto que dicha conclusión, ha sido alcanzada luego de revisar los elementos arrimados por los accionantes y tener por demostrado, en el marco de la medida pretendida, su calidad de convivientes (ver fs. 18 y fs. 34); la circunstancia de que están esperando un hijo (ver fs. 17 y fs. 35); que el padre del coactor Ian Sitner reside en Puerto Madryn con un delicado estado de salud que le impide salir de su domicilio, aconsejándose el acompañamiento familiar permanente y domiciliario (ver fs. 19/24, fs. 36/41, fs. 47/51, fs. 63/74, entre otras) y, finalmente, que los reclamantes solicitaron con anterioridad su traslado en varias ocasiones y que, pese a que la empleadora reconoció que el planteo, por su carácter humanitario era atendible, aun así priorizó cuestiones operacionales para denegarlo (ver fs. 14/16, fs. 27/29, fs. 31/33, fs. 44/46 y fs. 60/62). Todos estos elementos, resalto, resultaron suficientes para la magistrada de primera instancia para considerar la posibilidad de acceder a la medida solicitada, en tanto de allí surgirían «prima facie» acreditados los presupuestos necesarios para la viabilidad de la cautela pretendida.
Sentado lo dicho, y pese a las críticas ante lo resuelto explayadas en el recurso en despacho, coincido en definitiva con lo decidido en grado anterior en cuanto a la admisión de la medida requerida por la parte actora.
Ello, atendiendo en particular al hecho de que, encontrándose acreditada la urgencia y el peligro en la demora en el marco exigido para este tipo de medidas, frente a supuestos de gravedad tal como el que se plantea por los reclamantes, de denegar la petición podría verse frustrado el derecho que se pretende salvar y que responde a cuestiones humanitarias que, claro está, subyacen liminarmente, al tipo de vínculo laboral, sea éste público o privado. Ya he tenido antaño ocasión de expresarme en situaciones cuasi similares a las que se presentan en estos autos (ver, de mi autoría, «La autosatisfactiva en el proceso laboral», pub. DT 2008 (noviembre), 966, con cita, entre otros, de Mabel de Los Santos) donde sostuve que: «…muchas veces nos encontramos en el derecho del trabajo con reclamos cautelares que, si bien acompañan un proceso principal, son en sí mismos completamente independientes.
Los casos típicos se vinculan con el área de la salud: la no suspensión de un tratamiento oncológico hasta tanto se defina la persona del responsable final, la provisión de una prótesis, la realización de una operación inmediata». «La urgencia de estas cuestiones lleva a que deban ser articuladas ante nuestra justicia vía amparo, lo que implica la carga de deducir la pertinente demanda dentro del plazo legal.
Sin embargo, muchas veces, la parte ya no tiene interés en pedir ninguna otra cosa, o no lo tuvo nunca, o se torna inoficioso». «Precisamente, la doctrina nos enseña … que en el paradigmático caso, `Clavero, Miguel Angel c. Comité Olímpico Argentino´´ del Juzgado Nacional en lo Civil de Feria, se dictó una cautelar genérica a raíz de que el actor se tuvo que volver de Atlanta porque no figuraba en los listados oficiales de la villa olímpica. La misma fue firmada el primero de agosto del 96, y disponía que la demandada arbitrara las medidas necesarias e idóneas para que `en cuanto de ella dependa, se proceda a la acreditación de Miguel Angel Clavero en su condición de integrante del equipo de ciclistas de nuestro país ante los juegos de la XXVI Olimpíada, solventando a su costo o de quien corresponda, el importe del pasaje, alojamiento y viáticos necesarios, debiendo arbitrar las medidas pertinentes en la sede de los juegos olímpicos para la efectiva participación del actor en los mismos´ (conf. arts. 230, 232 y concs. del CPCCN)».
«Como esto era lo único que Clavero buscaba …, en la propia sentencia se dio por terminado el proceso, que además había cursado sin contracautela y sin la existencia de oposición alguna por parte de la demandada».
«La autora citada considera que en este caso es evidente que se trataba de un reclamo urgente, pero no de tipo cautelar (porque como muy bien enseña Peyrano, no todo lo urgente es cautelar), en donde no era necesario el doble andarivel con un proceso principal, dada su genuina autonomía».
«A pocos días de cumplirse el año de este pronunciamiento, la CSJN dictó el ya famoso fallo «Camacho Acosta, M. c. Grafi Graf SRL y otros» (7/8/97), en el que una vez más sobrevolara el fantasma del prejuzgamiento.
Allí los jueces de primera y segunda instancia, se negaron a proveer la cautelar innovativa peticionada por el actor, consistente en la provisión de una prótesis daños y perjuicios».
«Precisamente, los jueces entendieron que, al no resultar clara la verosimilitud del derecho, de adentrarse en el análisis de la cautelar, estarían resolviendo sobre el fondo de la cuestión».
«La CSJN abrió el extraordinario, no obstante que las resoluciones adoptadas en materia de medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, entendiendo que dicho principio debía ceder cuando la decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior, o bien cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o convertiría su ejecución en ineficaz o imposible (conf. causa W.3.XXXII «Waroquiers, Juan Pedro y otros c. Quintanilla de Madanes, Dolores y otros» del 10 de octubre de 1996)».
«Lo que siguiendo la tipificación clásica de las cautelares implica la existencia de peligro en la demora, en el caso evidenciado en que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva provocaría un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica del actor `como también que la permanencia en su situación actual — hasta el momento en que concluya el proceso— le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra´».
De modo que, pese a lo expresado por la demandada en su queja vertida en el punto III.1 de fs. 319 («…no se verifica en el caso la fuerte posibilidad de que exista el derecho de los peticionantes a una prestación o actuación positiva de mi mandante…»), se advierte claramente el peligro en la demora, que origina la necesidad imperante formulada por los actores al requerir el amparo de sus derechos ante el tribunal pertinente, conforme el procedimiento sumarísimo, con la finalidad de que éste disponga, cuando correspondiere, la medida interpuesta.
En concreto, y conforme se requiere en el sexto párrafo de fs. 319 por la accionada, se toman en cuenta las cuestiones apuntadas por ésta en su recurso en despacho (postulación de los accionantes para el operativo «Escudo Norte» y aceptación por parte de ellos del traslado a la localidad de La Quiaca, Jujuy; situación de salud y familiar del padre del co-accionante en cuanto no viviría solo y poseería el acompañamiento de su hija mayor de edad en Puerto Madryn; posibilidades de los reclamantes de solicitar licencia para atención de familiares enfermos; derecho que se desprende de las normativas sobre las que se basa el planteo inicial, etc.), más lo relevante es que se las descarta para modificar lo resuelto, sin óbice de destacar que, oportunamente, serán objeto de debate probatorio y evaluadas en ocasión de resolverse sobre el fondo del asunto. Se repite, el supuesto fáctico invocado por los accionantes, y por el que requieren del dictado de una medida de carácter innovativa, responde a uno de gravedad tal que, de denegarlo, podría frustrar el derecho que se pretende salvar.
Cabe recordar, que las medidas preventivas no reclaman prueba terminante y plena del derecho invocado; quien las pide sólo debe acreditar que el derecho es verosímil y el Juez puede otorgarlas sin llegar a prejuzgar sobre el fondo del asunto, dado que únicamente se exige la posibilidad de que el derecho exista, y no una incontestable realidad que sólo se logrará al agotar el trámite, razón por la cual, en cuanto a este requisito, debe admitirse la amplitud de criterio.
A esta altura, en mi opinión, no cabría exigirles más elementos a los accionantes para acceder a la cautela pretendida.
Ingresar en el debate propuesto por la demandada en este estado, podría poner en situación crítica la posición actoral en cuanto al estado de salud del padre del accionante, dado que el tiempo continuará transcurriendo.
En efecto, no cabe soslayar en el análisis que las circunstancias fácticas sobre las que aquellos fundaron su pretensión podrían variar en el futuro y, tras ello, modificarse sustancialmente la situación procesal.
Por lo cual, es que este tipo de medidas no causan estado, característica y eje de las mismas.
Por lo dicho, corresponde confirmar la resolución de anterior grado en todas sus partes.
De acuerdo con el principio objetivo de la derrota, cabe imponer las costas de alzada a la demandada vencida. En cuanto a las regulaciones de honorarios, corresponde diferirlas hasta el momento que medie sentencia definitiva en la acción principal. Por lo tanto, propongo:

I.- Confirmar la resolución de grado;

II.- Imponer las costas a la demanda vencida;

III.- Diferir las regulaciones de honorarios, hasta el momento que medie sentencia definitiva en la acción principal.
El doctor Miguel Omar Perez dijo:
Las circunstancias de hecho y prueba unido a la normativa que confluye en la especie me conducen, sin anticipar juicio alguno sobre el fondo, a propiciar la confirmatoria que propone la Dra. Cañal.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

I.- Confirmar la resolución de grado;

II.- Imponer las costas a la demanda vencida;

III.- Diferir las regulaciones de honorarios, hasta el momento que medie sentencia definitiva en la acción principal.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.