Expte. 90.943/08 M., E. C. C. V., W. E. S/DAÑOS Y PERJUICIOS.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de julio de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «E», para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: «M., E. C. C. V., W. E. S/DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia corriente a fs. 494/501, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden:
Señores Jueces de Cámara Doctores RACIMO. GALMARINI. DUPUIS.
El Señor Juez de Cámara Doctor RACIMO dijo:
El juez de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs. 494/501 a la demanda promovida por E. C. M. y R. N. G. por reparación de los daños y perjuicios sufridos cuando se desplazaban en una motocicleta Gilera modelo FU por la Av. Potosí y fueron embestidos por el automóvil Renault 18, dominio TFS 273 conducido por W. E. V.. Las pretensiones fueron admitidas contra el demandado a favor de M. por la suma de $ 45.400 y de G. por la de $ 140.900 en una condena que se hizo extensiva a la citada en garantía Provincia Seguros Sociedad Anónima en los términos del art. 118 de la ley 17.418. Contra dicho pronunciamiento interpusieron apelación los actores con los escritos de fs. 502 (G.) y 503 (M.) que sustentaron con la expresión de agravios de fs. 541/546 que fue respondida a fs. 555/558 por la demandada y la citada en garantía quienes apelaron a fs. 505 y presentaron su memorial a fs. 548/553 que fue contestado por los demandantes con la presentación de fs. 560/561.
No se encuentra controvertida en la causa la responsabilidad atribuida al demandado V. y las presentaciones ante esta Alzada giran, en lo principal, en torno a la procedencia y a la cuantificación de los rubros indemnizatorios determinados en la sentencia recurrida. Como se recurre en ambos memoriales al empleo de diversas tablas para determinar los montos indemnizatorios estimo conveniente señalar que corresponde abocarse al análisis de las quejas vertidas acerca de las partidas indemnizatorias conforme las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico (ver Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación a la relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal - Culzoni editores, p. 100 N° 48; Dell’ Orefice , Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Código Civil y Comercial de la Nación, ed. Thomson Reuters LA LEY, año 1 N° 1, julio 2015, p. 19, en especial, p. 27, capítulo VI letra d; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias, T. 1 p. 28 N° 12 letra b). E. C. M. El actor sostiene que corresponde hacer lugar a su reclamo por incapacidad física sobreviniente en tanto surge de los exámenes realizados por la perita médica en su dictamen de fs. 364/367 que su parte mostró trazados de lesión neurogénica periférica deficitaria leve con signos de reinervacion en bíceps braquial derecha.
Señala que se trata de una sensibilidad compatible que de acuerdo a tablas de la ley 24.557 importan una incapacidad del 5 % al 10 % de la total obrera. Manifiesta que resulta inexplicable que con el informe electromiográfico la perita haya informado que el demandante no presenta incapacidad y más allá de que la pericia no haya sido impugnada la lesión invalidante existe con lo cual dice que se presentó un error de la perita médica que no fue advertido por el juez de grado al dictar sentencia.
El agravio queda derrotado por la misma argumentación expuesta por el apelante.
El perito sostuvo un grado de incapacidad con base en los exámenes realizados al actor sin haber merecido su determinación de la porcentual correspondiente crítica alguna por el apelante quien, admite en el memorial, que no impugnó lo expuesto en el informe respectivo.
Se le reprocha ahora al juez de grado que no haya advertido lo que no advirtió el propio actor con un agravante puesto que de haber mediado cuestionamiento o impugnación en aquel momento se habría eventualmente permitido al perito médico responder el planteo ahora actualizado.
Daño psíquico- Daño moral
El demandante refiere que la perita psicóloga determinó la existencia de una neurosis fóbica leve, que le provoca una incapacidad del orden del 13 % y que el juez expuso que habría de tener en cuenta las consecuencias psíquicas del hecho al cuantificar el daño moral.
Explica el recurrente que su objetivo no es cuestionar la categoría en que ha insertado el magistrado su pretensión original, aunque alega, al mismo tiempo, que el resarcimiento establecido en la suma de $ 30.000 resulta insuficiente y no satisface los postulados de justicia con lo cual reclama que se incremente en esta Alzada.
Esta Sala reiteradamente ha sostenido que el daño psíquico debe ser diferenciado del moral, constituyendo dos partidas que merecen ser, según las circunstancias, indemnizadas por separado.
Es que el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el primero afecta preponderantemente la del razonamiento (conf. Cipriano, «El daño psíquico [Sus diferencias con el daño moral] en la Le Ley, 1990- D, 678, esta Sala en c. 100.992 del 11-7-2000 en La Ley 2000-E-463).
Es por ello que se ha aceptado mayoritariamente la indemnización de las secuelas psíquicas que pueden derivarse de un hecho con independencia de que se conceda también una reparación en concepto de daño moral (conf. votos del Dr. Calatayud en causas 69.658 del 2-10-90, 81.134 del 24-12-90 y 174.074 del 8-8-95, con cita de Zavala de González, «Daños a las Personas-Integridad sicofísica», t. 2, p. 195 n° 57 y jurisprudencia allí mencionada).
Sabido es que el daño moral, está constituido por las lesiones a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios ocasionados por el evento; en fin, la perturbación, de una manera u otra, de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. esta Sala, cc. 124.140 del 16-11-94 y 161.002 del 8-2-95; Sala D en E.D. 61-779 y 69-377; Sala F en E.D. 42-311 y 53-350; Sala G en E.D. 100-300). Es decir -en presencia de una enfermedad física o psíquica-, se trata del dolor producido por ella y no de la incapacidad para el trabajo o la vida de relación que la misma conlleva para la víctima que la padece. Al no mediar cuestionamiento desde el punto de vista metodológico al procedimiento empleado por el juez entiendo innecesario formular mayores distinciones sobre el punto.
Entiendo, además, que dicha cuantificación resulta apropiada en tanto la perita psicóloga expuso que la incapacidad psíquica que posee M. tiene posibilidad de remisión en función del tratamiento a efectuar y su evolución (ver fs. 329 pto. c).
Gastos de farmacia, asistencia médica y traslado El juez de primera instancia fijó la suma de $ 1.000 en concepto de resarcimiento por los gastos de farmacia, asistencia médica y traslado cuando, según aduce el apelante, ha necesitado el suministrado de medicamentos y el traslado en taxi o remise.
Con estos argumentos solicita que se eleve el monto indemnizatorio establecido en la sentencia.
En cuanto a los gastos médicos y de farmacia, cuadra señalar que la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de la prueba concreta y documentada de este tipo de gastos que, son necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación de su monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuada relación con la importancia del tratamiento (conf. esta Sala, c. nº 7356 del 29-8-84 y sus citas; c. nº 5l.594 del 20-9-86; c. nº 4l.43l del 3-3-89 y c. n° 618.890 del 8-7-13; Sala «C», E.D.-98-508 y sus citas; entre muchos otros).
No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 30-4-92, 127.547 del 19- 4-93, 146.808 del 18-5-94, 164.495 del 23-3-95, c. 616.100 del 20-5-13 y 628.442 del 6-3-14; Sala «M», causa 61.766 del 27-3-91; Sala «C», causa 129.891 del 2-11-93).
De la misma manera, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf. CNCiv. Sala «D» en E.D. 34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25-4-91, 96.383 del 13-11-91 y 121.482 del 14-12-92, entre otras). No existe en el proceso elemento alguno de prueba que permita considerar en esta instancia que la indemnización establecida sea exigua por lo cual resulta improcedente la queja del apelante.
Gastos de tratamiento psicológico, Se agravia el demandante en cuanto a que teniendo a la vista la pericia psicológica se haya fijado por el costo del tratamiento la suma de $ 14.400 tomando un costo de $ 300 por cada sesión cuando el correspondiente a la actualidad no es menor a la suma de $ 1.600 y en lugares humildes a un guarismo no menor a $ 700.
El juez no se ha apartado en este aspecto de los guarismos establecidos por la perita que fueron inequívocamente tenidos en cuenta al momento de la determinación de la indemnización como resulta de la remisión efectuada a fs. 498 vta. a los datos obrantes a fs. 329. N. R. G. Incapacidad sobreviniente.
La actora refiere que ha quedado comprobado en la causa que sufrió una fractura de la epífisis radial presentando al tiempo de la pericia una incapacidad parcial y permanente del orden del 10 % para cuya reparación se estableció en la sentencia la suma de $ 80.000. Expone que se ha tenido en cuenta en la sentencia que tenía 27 años al momento del accidente, que era madre soltera y se desempeñaba como empleada doméstica sin haberse considerado en el pronunciamiento que la actora cumple la función de ama de casa que debe ser valorada en sus justos términos.
Solicita en consecuencia que se eleve el monto indemnizatorio fijado por el juez de grado.
Si la actora pretende que en esta instancia se determine un resarcimiento específico por las tareas desempeñadas por la actora en concepto de ama de casa resulta claro que debió haber sido reclamado con detalle concreto sobre este aspecto de la incapacidad sobreviniente (ver escrito de demanda a fs. 52 vta.).
Y si se estima que ello debe encontrarse comprendido en el reclamo original no puedo pasar por alto que no se menciona en la expresión de agravios cuál es la prueba producida en la causa que permitiría llegar a concluir sobre el efectivo desempeño de ese rol en el caso de la actora.
Daño psíquico. Se ha determinado en la sentencia que la actora G. presenta un cuadro de «post traumatic stress» leve con una merma de su integridad psicológica en un 10 %.
De modo similar a lo manifestado en relación al restante demandante se indica aquí que independientemente de la terminología lo cierto es que el juez de grado estableció el monto de $ 30.000 por este concepto insertándolo en el rubro por indemnización de daño moral con un grado de ambigüedad que deber ser reparado en esta instancia La referencia a este monto de $ 30.000 no se compadece con lo expuesto en la sentencia (ver fs. 500, pto. j.) con lo cual resulta improcedente examinar este punto ante ese déficit de la expresión de agravios.
Tratamiento psicológico La actora se remite a lo expuesto en relación al coactor M. La respuesta a esta queja es la misma que a la señalada para M. en el sentido que el juez ponderó el valor de la indemnización considerando a fs. 500 el peritaje de fs. 333vtra. Daño moral Sostiene la actora que el juez de grado fijó resarcimiento de $ 45.000 en una suma que está incluido el resarcimiento por el daño psicológico que la apelante estima insuficiente La situación expuesta por la actora por las secuelas del accidente fue considerada en la sentencia ponderando el grado de incapacidad psicofísica sobreviniente constatado sin que se hayan aportado en esta instancia argumentaciones que permitan concluir en la supuesta insuficiencia del cálculo efectuado por parte del juez de grado.
Gastos de farmacia, asistencia médica y traslado El juez de primera instancia estableció la suma de $ 1.500 en concepto de reparación por los gastos de farmacia, asistencia médica y traslado que solicita, por los mismos fundamentos expuestos respecto de M., que se incrementen en esta Alzada. No encuentro que en este expediente se haya producido prueba suficiente que evidencie la exigüidad del monto estimado en la sentencia por lo cual propongo que se desestime la queja de la actora.
La demandada y la aseguradora expresan, después de varias consideraciones en torno a las cuantificaciones efectuadas en la sentencia, que el juez de grado ha sido incongruente al fijar los montos de los resarcimientos que superan el límite establecido en la demanda.
A tal fin indican que la pretensión consistió en obtener los montos allí reclamados por la incapacidad total y obrera «y/o pruebas de autos y/o criterio de V.S.» (ver fs. 550 vta.).
En realidad, la parte actora indicó con fecha 22 de octubre de 2008 (ver cargo de fs. 57 vta.) los respectivos montos resarcitorios «con más sus intereses, costas y costos y un plus que contemple la notoria depreciación monetaria» (ve fs. 54).
Al haber sido inequívocamente estimados los montos respectivos -salvo en el caso del tratamiento psicológico- a la fecha de la sentencia estimo que no se ha incurrido en la alegada trasgresión al principio procesal de congruencia, tanto más cuando los propios recurrentes reconocen al plantear su queja relativa al tipo de interés usado que se trata en el caso de una determinación de obligaciones de valor (ver fs. 552 vta., último párrafo).
Y en lo relativo a las restantes manifestaciones solo cabe decir que no conforman una crítica de la sentencia recurrida en los términos del art. 265 del Código Procesal toda vez que las recurrentes soslayan la consideración concreta efectuada en la sentencia en cuanto a los elementos de prueba ponderados para llegar a las respectivas indemnizaciones.
Finalmente la demandada y la citada en garantía cuestionan que se haya ordenado adicional a capital la tasa de interés activa desde la fecha del accidente ya que ello traduce un inequívoco enriquecimiento a favor de los actores tratándose de un caso de obligaciones de valor.
Con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos «Vázquez, Claudia A. c. Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios» del 02/08/1993 y «Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios» del 23/03/2004, que lo ratificó, estableciendo la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido («Samudio de Martínez Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios»).
La Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar.