40716/2014
M. N. C. c/ B. SRL Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de julio del año dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados:
«M. N. C. c/ B. SRL Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS» respecto de la sentencia de fs. 469/485 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:
señores jueces de cámara doctores:
RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 469/485 admitió la demanda entablada por Nélida Cecilia Méndez contra Stryker Corporation Sucursal Argentina y Biodec S.R.L. En consecuencia, condenó a estas últimas a abonar, en el plazo de diez días, la suma total de Pesos Setenta y Dos Mil ($ 72.000), con más sus intereses y las costas del juicio. Asimismo, rechazó la pretensión dirigida contra Nicolás Monsalve.- Contra dicha resolución se alzan las quejas de la codemandada Stryker Corporation Sucursal Argentina, cuyos agravios de fs. 520/529 fueron respondidos a fs. 549/554.- La actora funda su recurso a fs. 530/538, los cuales merecieron la réplica de la cual da cuenta el escrito de fs. 544/547.-

II.- La presente acción es iniciada por la Sra. Méndez, quien solicita una indemnización por los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia de la intervención quirúrgica a la cual fue sometida el 12 de febrero de 2007.- Indica la accionante que, debido a un cuadro de hallux valgus bilateral, fue operada por el Dr. Monsalve, oportunidad en la cual se le colocaron en ambos pies implantes importados que fueron provistos por Biodec S.R.L.-
Señala que luego de la intervención debió realizar reposo por dos meses. Transcurrido ese período se le indicó que pusiera a trabajar sus pies dado que el tratamiento estaba saliendo perfecto.-
Relata que el 22 de mayo de 2007 sintió un dolor punzante y profundo en el pie derecho. Luego de realizar unas placas radiográficas, el profesional tratante observó que el implante en dicho pie estaba fracturado y pidió inmediatamente un quirófano para el 11 de junio de 2007 a fin de retirar el material dañado, lo que pudo realizarse parcialmente en la segunda intervención ya que solamente se pudo extraer parte del tornillo.-
La reclamante dirige su acción contra el proveedor del tornillo, contra el fabricante y contra el médico que realizó la operación. Manifiesta desconocer si la rotura de dicho implemento se debió a una falla del material o a la forma inapropiada en que pudiera haber sido colocado por el profesional que hizo la intervención.-
Al contestar la acción entablada en su contra, Stryker Corporation Sucursal Argentina –único sujeto pasivo que ha cuestionado la responsabilidad establecida en la sentencia– desconoce que haya fallado producto alguno fabricado por su parte.-
Manifiesta que de la documentación aportada por la actora se puede inferir que la actora pudo haber sufrido en su pie derecho un cuadro compatible con pseudoartrosis que justifica la supuesta ruptura del material de osteosíntesis y dolor secundario.-
Postula que las alegadas complicaciones en el cuadro clínico de la accionante serían consecuencia de una pesudoartrosis en el primer metatarsiano donde el tornillo colocado previamente en correcta posición sufre una carga progresiva, desencadenando ruptura del mismo, por falla biológica del callo óseo y no por falla del material.-
En términos generales, indica que la ruptura del tornillo se debió a una complicación posible en el tratamiento post operatorio.-

III.- Creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).-

IV.- Tal como lo pone de resalto el anterior sentenciante, la Sra. Méndez fue sometida a una intervención quirúrgica en la cual se implantó el tornillo como material de osteosíntesis, resultando – entonces– usuaria de dicho elemento.-
Así, se configuran los extremos previstos en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, razón por la cual resulta indudable que la actora revistió el carácter de consumidora de ese producto, por lo que la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional, y 40 y concordantes de la ley 24.240, con las modificaciones introducidas por la ley 24.999.-
Luego, cabe remitir al encuadre establecido por el Sr. Juez de grado, marco jurídico que es idéntico al adoptado por esta Sala en libre n° 601.130 del 15/11/13.-
Resulta, entonces, aplicable el art. 40 de la norma tuitiva del consumidor que establece la responsabilidad por el daño derivado «del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio» y que también regula la denominada «responsabilidad por productos elaborados».-
Quien pretenda la aplicación de la citada norma deberá acreditar –en principio– que el producto presenta algún vicio, así como la causalidad material entre aquél y los daños cuya reparación se impetra. Estos vicios pueden consistir en defectos de fabricación, de construcción o de información del consumidor.-
Sin perjuicio de ello, esta Sala ha sostenido que si bien es indudable que en estos casos la carga de la prueba del daño, el defecto y el nexo de causalidad material entre ambos corresponde a la víctima (art. 377 del Código Procesal), también lo es que dichas pruebas son muchas veces difíciles de producir, por lo que es posible recurrir a las presunciones judiciales u hominis, siempre que existan indicios graves, precisos y concordantes que permitan inferir que el defecto se generó en la fabricación del producto.-
En similar sentido, se ha sostenido que la investigación sobre el nexo entre la conducta analizada y sus resultados es una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del Juez y que se corresponde con sus peculiaridades. De allí que para probar el nexo causal son válidos todos los medios probatorios inclusive indicios o presunciones. El carácter causal del acto puede ser determinado por presunciones y admitirse a título de probabilidad (conf. CNCiv., Sala K, en autos «P., O. R. c. Cienfuegos SA y otro s/ daños y perjuicios» del 4/5/17, La Ley OnLine, Cita Online: AR/JUR/36178/2017, voto de la Dra. Hernández).-
En virtud de lo señalado, es preciso establecer si existió un defecto en el tornillo implantado en el cuerpo de la actora que haya ocasionado la ruptura del mismo.-

V.- En las presentes actuaciones, se ha agregado un informe técnico confeccionado por la Comisión Nacional de Energía Atómica (ver fs. 250/263).-
La indicada oficina gubernamental procedió a analizar el fragmento de tornillo que fue retirado en la segunda intervención a la que fuera sometida la demandante.-
Allí se indica que «la superficie del tornillo presenta densa porosidad (o picado) en toda su superficie.
No se sabe si ésta es una característica de la terminación superficial o se ha generado luego de su instalación, por un proceso de corrosión, de cualquier manera esa superficie es altamente perjudicial si el tornillo trabaja bajo solicitaciones de tensiones cíclicas (fatiga de bajos ciclos).-
La rotura final del tornillo presenta características frágiles, lo cual puede ser debido a altas deformaciones en frío durante la fabricación, ya que aparentemente el material es titanio grado 2 (o Gr. 4)» (cfr. fs. 260).-
En las conclusiones del informe se expresa que «la inspección visual y el estudio por medio de microscopia electrónica de barrido indicarían que el tornillo falló por fatiga, este mecanismo se vio favorecido por la presencia de una superficie con numerosos concentradores de tensión (porosidad) que prácticamente eliminan los ciclos necesarios para iniciar una fisura y esta sólo tiene que propagarse hasta su tamaño crítico, a partir de la cual sobreviene la rotura final.-
No se observan otras características adicionales de fatiga ya que esta zona está totalmente recalcada (dañada).- No se conoce si la superficie del tornillo tuvo un proceso de picado por corrosión o si es la terminación original de fabricación, debido a este daño mencionado.-
La rotura final del tornillo presenta características del tipo frágil, lo cual puede deberse a mucha ‘acritud’ del material, Titanio grado 2/ o Ti-gr 4 muy deformado plásticamente» (cfr. fs. 261).-
Luego, se aclara el concepto de proceso de fatiga mecánica: «el tornillo es un órgano de unión que somete a dos piezas a compresión, es decir está diseñado para resistir tensiones tensiles. Si por alguna razón las dos piezas no quedan firmes o por problemas en el post operatorio no se unen, y el tornillo es sometido a cargas cíclicas de flexión, en esa zona se producirá fatiga mecánica que desarrollará una fisura que puede progresar hasta la fractura total» (cfr. fs. 330).-
Establecido ello, cabe señalar que de los escritos constitutivos de la litis se desprende que fueron tres las hipótesis que se plantearon como posibles causas de la fatiga del material que condujo a la rotura del tornillo implantado.-
La primera de ellas fue la inapropiada colocación del tornillo por parte del médico tratante. La segunda de las posibles causas que se barajaron se relaciona con complicaciones post operatorias y el eventual aceleramiento del proceso de rehabilitación. Por último, también se estableció como hipótesis un defecto de fabricación del tornillo.-
En lo referente a una eventual falla en la implantación del tornillo por parte del galeno demandado, debo señalar que el Sr. Juez de la anterior instancia ha sostenido que de la prueba pericial médica surge que ninguna negligencia se atribuyó al obrar médico del Dr. Monsalve, quedando claro que nada puede serle reprochado.-
En tal sentido, del informe pericial médico se desprende que el único tratamiento para corregir la patología que sufría la actora es quirúrgico y que el plan propuesto por el Dr. Monsalve fue correcto (cfr. fs. 314 ptos. 2 y 3 del codemandado Monsalve).-
Por lo demás, a partir del estudio de la pericia médica, el Magistrado de primera instancia concluye que no se ha demostrado en la causa que la fractura del implante se haya debido a un defecto en su colocación.-
Tales consideraciones llevaron al rechazo de la demanda por mala praxis médica dirigida contra dicho profesional, aspecto éste de la sentencia que no ha sido cuestionado por la reclamante.-
Cabe también señalar que la codemandada Stryker Corporation Sucursal Argentina no postula en sus agravios que haya mediado un error del médico tratante al implantar el tornillo en el pie derecho de la accionante.-
Corresponde, ahora, establecer si en el marco del post operatorio y de la etapa de rehabilitación ha mediado alguna complicación y/o inobservancia que haya conducido a la ruptura del tornillo.-
Al respecto, debo poner de resalto que en su contestación de demanda, Stryker Corporation Sucursal Argentina sostiene que la actora presentó un cuadro compatible con pseudoartrosis y falla biológica del callo óseo.-
De la pericia médica rendida en autos surge que en la historia clínica aportada consta que se explicaron las complicaciones y la conducta post operatoria. En cambio, no consta si la actora comprendió las explicaciones o si presentó dudas sobre las mismas (cfr. fs. 314 pto. 6 de la actora).-
Asimismo, en base a la historia clínica y a la manifestación de la actora, la evolución fue buena hasta la ruptura del material en el pie derecho (cfr. fs. 314 pto. 4 del codemandado Monsalve).-
Interrogada si la problemática que alega la Sra. Méndez es compatible con pseudoartrosis en el primer metatarsiano y falla biológica en el callo óseso, la experta responde que, debido al corto tiempo transcurrido desde la cirugía, no se puede hablar de pseudoartrosis (cfr. fs. 315 pto. 4 de la codemandada Stryker Corporation Sucursal Argentina).-
A su vez, manifiesta la idónea que la actora respetó los controles post operatorios (cfr. fs. 315 pto. 10 de la codemandada Stryker Corporation Sucursal Argentina).-
Al responder las observaciones efectuadas por la codemandada Stryker Corporation Sucursal Argentina, la perito agrega que en la historia clínica no consta la consolidación ósea al momento de indicar el apoyo, pero sí surge «Rx bien» (cfr. fs. 383 pto. 5).-
Frente a la insistencia de la impugnante en lo relativo al «retardo» de consolidación ósea, la experta manifiesta que «no se puede contestar sobre si era pseudoartrosis o retardo de consolidación» y confirma íntegramente el informe pericial (cfr. fs. 383 pto. 8).-
No escapa a mi conocimiento que la perito médica manifiesta en términos genéricos que una pseudoartrosis y una falta de consolidación ósea pueden desencadenar en la ruptura del tornillo (cfr. fs. 315 ptos. 6 y 8 de la codemandada Stryker Corporation Sucursal Argentina). Sin embargo, lo cierto es que la idónea ha rechazado que en este caso se haya configurado un cuadro de pseudoartrosis y no ha podido confirmar que haya habido falla en la consolidación ósea.-
A la luz de la prueba analizada, considero que el Sr. Juez de grado contó con suficientes elementos probatorios como para descartar que haya mediado una defectuosa colocación del implante y/o que haya existido alguna complicación o aceleramiento en la etapa de rehabilitación ya sea por un cuadro de pseudoartrosis o de falla en la consolidación ósea.-
La desestimación de las dos primeras posibles causas de la rotura del tornillo, sumado a las consideraciones que emanan del informe técnico emitido por la Comisión Nacional de Energía Atómica, otorgan convicción a la tercera de las hipótesis que apunta a la existencia de un defecto en el tornillo implantado en el pie derecho de la actora.-
Entonces, lo que da certeza al razonamiento seguido por el Sr. Magistrado de primera instancia al presumir que la fractura del tornillo se debió a un defecto de fabricación resulta ser el descarte de las primeras dos hipótesis relacionadas con la colocación de la prótesis y con alguna complicación en la etapa post operatoria.-
Dicho en otros términos, lo que otorga actualidad a la hipótesis adoptada por el anterior sentenciante no es la contundencia de ella sino la desestimación de las otras posibles causas que fueron sometidas a su decisión.- Pero no solo está dicho, sino que además, no puedo perder de vista que la ruptura del material de osteosíntesis ha sido prematura, pues desde su implantación hasta que se constató la fractura transcurrieron menos de cuatro meses.-
Esta sumatoria de indicios me lleva a compartir las consideraciones del Juez de grado relativas a que es razonable esperar que un implante de titanio esté preparado para resistir las tensiones posibles frente a las diferentes variables evolutivas de cada paciente, las que –claro está– no resultan en todos los casos idénticas.- En función de ello, la lógica y la convicción en las que se asienta el pronunciamiento recurrido no se ven conmovidas por los argumentos desarrollados por la apelante.-
Asimismo, debo señalar que la declaración testimonial de un dependiente de la propia recurrente resulta, a mi entender, insuficiente para enervar la decisión a la que se arriba en el pronunciamiento apelado.-
En síntesis, considero que el razonamiento seguido por el Sr. Juez de grado merece el aval necesario en esta instancia de apelación y lleva a desestimar las quejas vertidas por la codemandada Stryker Corporation Sucursal Argentina.-
En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse la sentencia apelada en lo atinente a la responsabilidad.-

VI.- Trataré a continuación los agravios relacionados a las partidas correspondientes al daño físico y al daño psíquico.-
En la sentencia apelada fue desestimado el primero de los planteos y se ha reconocido una suma de Pesos Treinta Mil ($ 30.000) por daño psíquico.-
En lo que hace al reclamo por estos conceptos, cabe destacar que esta Sala ha sostenido en forma reiterada que la incapacidad física y la psíquica deben ser valoradas en forma conjunta, porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos porque, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf., CNCiv., esta Sala, libres nº 282.488 del 29/3/00, nº 352.640 del 8/10/02, nº 389.243 del 22/6/04, n° 540.810 del 13/08/10, n° 088932/2013/CA002 del 13/11/17).- Tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala por más de treinta años –criterio al que he adherido como Juez de primera instancia y como vocal de esta Sala por más de diez años– este rubro está dirigido a establecer la pérdida de potencialidades futuras (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 465.124, n° 465.126 del 12/3/07, n° 527.936 del 24/06/09, n° 583.165 del 12/04/12, n° 110146/2009/CA001 del 1/8/17, entre muchos otros).
Asimismo, entiendo que para su cálculo se requiere un criterio flexible y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 535.310 del 1/2/10, n° 621.441 del 21/10/13, n° 017279/2010/CA001 del 10/11/14, n° 089470/2006/CA001 del 19/12/16, n° 050629/2015/CA001 del 13/3/18, entre muchos otros), el cual concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la ley 26.994 (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis «Código Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado», T° VIII, pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).-
Adoptados estos principios, y a fin de decidir sobre la procedencia o no de las alegaciones en estudio, deviene necesario analizar las pericias médica traumatológica y psiquiátrica obrantes a fs. 310/316 y fs. 284/291, respectivamente.-
En lo referente al aspecto físico, la perito médica señala que la actora presenta dedos en martillo bilateral, secuela del hallux valgus, la cual genera una incapacidad física del 9,75% (cfr. fs. 313).-
A partir de ello, se observa que la secuela física que padece la reclamante se relaciona con la patología original que llevó a la primera intervención quirúrgica y ninguna vinculación causal tiene con la ruptura del tornillo implantado.-
El hecho que la accionante haya referido la presencia de dolor resulta insuficiente para justificar la existencia de incapacidad física derivada del hecho dañoso de marras. Ello así, pues según la experta médica el dolor es un síntoma subjetivo, que puede ser atribuible a múltiples causas, siendo uno de ellos la secuela quirúrgica (cfr. fs. 383 pto. 1). Asimismo, la idónea detalla que en base a la historia clínica no consta que la paciente haya continuado con dolor (cfr. fs. 383 pto. 4).-
En virtud de lo expuesto, habré de coincidir con el criterio expuesto por el Sr. Juez de primera instancia en tanto considera que no se ha acreditado daño físico vinculado causalmente con la fractura del implante.-
En cuanto al daño psíquico, es menester destacar que la perito psiquiatra indica que la entrevista con la actora se desarrolló dificultosamente por la ansiedad de ésta (cfr. fs. 285).-
Sin perjuicio de ello, la idónea dictamina que surge la presencia de una patología por disrupción frente a un hecho inesperado como lo es la rotura de la prótesis. Expresa que la actora padece:
a) trastorno depresivo mayor,
b) trastorno de angustia sin agarofobia moderado,
c) fobia social moderada,
d) trastorno de ansiedad generalizada grave.
Estima una incapacidad del orden del 66,89% (cfr. fs. 288/290).-
La pericia psiquiátrica ha merecido serios cuestionamientos por parte de los sujetos pasivos del proceso (ver escritos de fs. 299/303, fs. 338/341, fs. 354/357 y fs. 358/359), observaciones que no han sido debidamente evacuadas por la experta y que llevaron al Magistrado de primera instancia a adoptar una medida para mejor proveer.-
Así, a fs. 426, se dispuso la intervención del Cuerpo Médico Forense a fin de realizar un amplio psicodiagnóstico individual y un completo examen psiquiátrico en el cual se reevalúe su cuadro de salud psíquica y la eventual incapacidad derivada de la intervención quirúrgica a la que fue sometida. Asimismo, se solicitó se indique si la Sra. Méndez presenta indicadores de «sinistrosis» o «neurosis de renta».-
Tal como se detalla en el pronunciamiento apelado, no pudo llevarse a cabo el examen por parte del cuerpo colegiado. A la primera entrevista la actora compareció en un estado de exaltación e irritabilidad que condujo a suspender la evaluación. A la segunda citación cursada, la Sra. Méndez no compareció a pesar del pedido de colaboración solicitado por el Sr. Juez de primera instancia.- No obstante lo expuesto, el Cuerpo Médico Forense presentó un informe a través del cual se explican las características de la «sinistrosis» o «neurosis de renta» (ver fs. 460/461). Se trata éste de un trastorno en el cual el sujeto sufre la convicción de una lesión o secuela psíquica que la mayoría de las veces resulta desproporcionada al trauma causal. Esta convicción no persigue tanto un fin económico, sino que responde más a una necesidad inconciente de reconocimiento, comprensión y valoración de la pérdida vivida por el sujeto. El mismo cree tener derecho a una indemnización a pesar de la total curación, o bien estiman insuficiente la indemnización concedida por su incapacidad funcional. Allí se aclara que no se trata de un supuesto de simulación de enfermedad ya que el paciente queda atrapado en mecanismos para él inconcientes, que no puede manejar ni resolver por su voluntad. Es decir, no miente, padece y, como enfermedad que es, constituye daño psíquico. A su vez, se indica que podría aplicarse el criterio de concausa ya que el trauma es responsable del desencadenamiento del cuadro pero no puede atribuírsele al demandado la totalidad de la responsabilidad al haber operado factores predisponentes de personalidad que preexistían al trauma y sobre los que éste operó como desencadenante de una nueva conformación psíquica patológica.-
En tal sentido, se concluye que nadie sufre un trauma psíquico sin una personalidad de base y nadie desarrolla una neurosis de renta sin un hecho traumático que lo genere.-
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el cuerpo colegiado no pudo determinar si la actora padece dicha patología dado que –tal como lo señalara– no pudo llevarse a cabo la pertinente evaluación.-
A partir de los elementos reseñados, considero que las sólidas impugnaciones que mereciera la pericia psiquiátrica rendida en la causa me impiden receptar la magnitud del daño descripto por la experta desinsaculada en autos.-
Súmese a ello que esta Sala participa del criterio jurisprudencial que relativiza el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad, porque si bien constituyen un dato de importancia a los efectos de orientar al juzgador, lo cierto es que no obligan a éste, a quien, en definitiva, lo que le interesa a los fines de precisar la cuantía resarcitoria es determinar previamente la medida en que la disfunción puede repercutir patrimonialmente en la situación de la víctima, a cuyo fin no podría sujetárselo a estrictas fórmulas matemáticas que, en general, no son aptas para traducir fielmente el verdadero perjuicio que el ilícito provocó en el damnificado (conf. CNCiv., esta Sala, libre n° 250.357 del 4/2/99; íd., íd., libre n° 509.931 del 7/10/08; íd., íd., libre n° 615.638 del 12/08/13, entre otros).-
Sin embargo, no existen elementos que permitan descartar que el hecho padecido haya afectado, en alguna medida, la psiquis de la reclamante.-
Es que, aún cuando se considere que la actora padece un cuadro de «sinistrosis» o «neurosis de renta», el mismo no se habría producido sin un hecho traumático que lo origine.-