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San Martín 50, Piso 4, Of. 34/36 (1004) CABA

Buenos Aires, Miércoles 10 de Julio de 2019
AÑO: LXXX | Edicion N°: 20601


Ley_19550
Ley_22315
Decreto_1493
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PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
«JURISPRUDENCIA»
SALA I
SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 93757
CAUSA NRO. 23281/2013
AUTOS: «NEISEK Hernán Andrés c/ AXEL GROUP S.A. y Otros s/ Despido»
JUZGADO NRO. 9
SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 5 días del mes de JULIO de 2.019, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora Gabriela A. Vázquez dijo:

I.- La Sra. Jueza de Primera instancia hizo lugar a la demanda orientada al pago de la indemnización por despido y otros créditos de naturaleza laboral.
Para así decidir, luego de valorar las pruebas producidas y los antecedentes del caso, concluyó que el despido dispuesto por la codemandada Axel Group SRL no fue ajustado a derecho por no haberse demostrado las casuales invocadas en la comunicación extintiva.
Asimismo, condenó a Telecom Argentina SA (quien absorbiera a la codemandada Nextel Argentina SA) en los términos del art. 30 LCT.

II.- Tal decisión es apelada por la codemandada Telecom Argentina SA y por la parte actora a tenor de las manifestaciones vertidas en las memorias de fs. 434/447 y fs. 448/450.

III.- Adelanto que, por mi intermedio, el recurso interpuesto por la codemandada no tendrá favorable recepción.-
Llega firme a esta instancia que el Sr. Neisek se desempeñó como dependiente de Axel Group SA desde el 01.09.2008, realizando tareas de venta de los aparatos y líneas telefónicas de Nextel Argentina SA (ahora Telecom Argentina SA), hasta que fue despedido con causa el 10.11.2011. En lo que aquí interesa, señalo que los cuestionamientos a la valoración probatoria efectuada en grado respecto de la validez de la causal de despido invocada no resultan procedentes. Digo esto porque el apelante se limita a manifestar que las pruebas, en especial la testimonial, no fueron adecuadamente valoradas sin efectuar una crítica concreta y razonada de este aspecto del fallo que le es adverso. En este sentido, soslaya el quejoso que la accionada imputó al actor «vaciamiento de todos los elementos de comercialización y pertenencia de Axel Group SA que se encontraban en el stand que la misma posee en el hipermercado Carrefour, hecho acaecido el 27.10.2011…» situación que condujo a una investigación en sede penal que concluyó con el sobreseimiento del actor (fs. 345/347) por lo que mal puede imputársele al trabajador dicha sustracción cuando, en definitiva, en sede penal se determinó su falta de responsabilidad. Tampoco echa luz sobre este punto las declaraciones de Idiazabal, Moyano, Alastra y Kenny por cuanto dichos testigos desconocían las razones por las cuales el actor dejó de trabajar allí (fs. 217, 222, 229 y 234 respectivamente).
Más allá de los argumentos expresados por el apelante sobre este punto en particular, considero que los elementos probatorios aportados por la demandada resultan insuficientes para acreditar la causa del despido del actor (arts.90 L.O., 386 y 477 del CPCCN).
Y, teniendo en cuenta el sobreseimiento del actor decretado en sede penal, lo cierto es que la empresa contaba con una amplia gama de sanciones disciplinarias a las que podría haber acudido (art.67 de la LCT) antes de decidir aplicar la más grave -el despido-, que procede luego de agotar la escala de sanciones - máxime si se trata de un empleado que no ha merecido sanciones disciplinarias a lo largo de la relación laboral.
De esta manera, coincido con el temperamento adoptado en origen y corolario de ello propondré la confirmación de la decisión sobre este segmento.
En otro orden de ideas, señalo que corresponde confirmar la procedencia de los rubros sac proporcional 2011, vacaciones prop + sac, y mes de octubre 2011 pues, amén de lo que pudiera informar la perito contadora, lo cierto es que su cancelación no fue acreditada en los términos del art. 138 LCT. Se suma que a fs. 364 e).1.5, la perito contadora informó que la liquidación final no fue percibida por el trabajador.
No obstante, tiene razón el apelante, respecto de la base salarial tomada en origen para el cálculo de los conceptos indemnizaciones que resultaron procedentes ($11.789), pues a mi modo de ver, la misma no es correcta.
Digo esto porque del detalle de remuneraciones informada por la experta contable a fs. 367, surge que dicha suma correspondiente a octubre de 2011, comprende, además del salario de dicho mes, el importe de la liquidación final.
Ello se encuentra además corroborado por el detalle de remuneraciones que surge de la consulta a la página web de Afip obrante a fs. 162 del cual se puede apreciar que para dicho mes el salario del actor arribó a $5.050,97, que además luce acorde a la escala salarial de los trabajadores telefónicos establecida para dicha época (fs.49).
De esta manera, se advierte, que la mejor remuneración normal y habitual que debe considerarse para el cálculo de los conceptos indemnizatorios, corresponde al mes de septiembre de 2011 que asciende a $5.112,11, la cual además también resulta proporcional a los salarios convencionales mencionados a la época del despido (fs. 49).
En consecuencia, corresponde recalcular los conceptos sobres los cuales incide dicha modificación (antigüedad -art. 245 LCT- y art. 2º Ley 25323), con ajuste a dicho nivel remuneratorio, como también los conceptos sobre los cuales incide el salario correspondiente a octubre 2011.
El planteo relacionado con la procedencia del recargo previsto por el art. 2º de la Ley 25323 no prosperará. Luego de la extinción, el actor intimó a la empleadora al pago de las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 LCT (ver informativa de fs. 394 y 401) sin obtener resultado favorable, por lo que se vió obligado a instar los canales jurisdiccionales a fin de obtener el reconocimiento de su crédito.
En cuanto a la extensión de la condena de manera solidaria hacia Telecom con ajuste a lo normado por el art. 30 de la LCT, comparto el temperamento adoptado por el magistrado de origen. En efecto, llega firme a esta Alzada que Nextel (absorbida por Telecom Argentina SA) tiene por objeto y actividad propia y específica la prestación del servicio de telefonía móvil –fs. 47/vta. y sigtes-. Asimismo, no se discute en la causa que el actor se desempeñó como dependiente de Axel Group SA, empresa dedicada a la venta de telefonía celular y accesorios de la codemandada Nextel, actuando como agente oficial (fs. 68vta) y que Axel Group SA se hallaba vinculada a Nextel por una relación comercial (contrato de agencia) en la que esta última se dedicaba a la comercialización de accesorios de telefonía, incluidos los propios celulares.
Ahora ben, para determinar la existencia de la solidaridad que prevé el art. 30 de la LCT resulta decisivo verificar si la contratación o subcontratación, que realiza un empresario consiste en una actividad que integra una de las facetas del giro normal y habitual propio del establecimiento, es decir si ello importa la existencia de una unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones (conf. Art. 6º LCT).
En el caso de autos debe determinarse si la venta de bienes y servicios de telefonía celular formaba parte del giro normal y habitual de la actividad de Nextel.
Estimo que en el caso de autos se encuentran reunidos los presupuestos aludidos.
En efecto, las tareas que realizaba el actor en el puesto de venta de bienes y servicios de telefonía celular, tenía una importante injerencia para que por su intermedio se lograra el objetivo final que era la prestación de servicios de telefonía celular y en definitiva, beneficiarse con ello.
Dicho servicio resulta inescindible para cumplir con el objeto social de Nextel que es precisamente brindar dichos servicios de telefonía y que no podría lograrse ese objetivo sino a través de la atención y ofrecimiento de los mismos a los clientes, por lo que dicha actividad de Nextel incluye el ofrecimiento y venta de servicios de telefonía celular a través de agentes oficiales – como la codemandada Axel Group SA- que hacen llegar los productos al cliente. De esta manera, considero que los servicios de Axel Group SA encuadran en la actividad «normal y específica» de Nextel, determinada según el criterio de unidad técnica o de ejecución –art. 6º LCT- (conforme doctrina sentada por el Alto Tribunal de autos «Preiti Pantaleón y otro c/ Elemac SA y otro», sentencia del 20.08.08, CSJN. P 1897, Lº XL).
En virtud de lo expresado, no encuentro razones para apartarme de lo decidido en origen acerca de la condena solidaria decretada respecto de Nextel (absorbida por Telecom Argentina SA) con fundamento en el art. 30 de la LCT.

IV.- El cuestionamiento de la parte actora relacionado con el rechazo de las multas de la Ley 24013 (arts. 9, 10 y 15) no tendrá favorable recepción. Digo esto porque el apelante no se hace cargo de los fundamentos por los cuales se desestimó dicho incremento, esto es que, tal como lo ha señalado el magistrado de origen, no quedó demostrada la existencia de irregularidad registral en cuanto a la fecha de ingreso, ni tampoco que parte del salario fuera abonada fuera de registro.
Las declaraciones testimoniales que fueron aportadas por el trabajador (Moyano, Idiazabal y Alastra), analizadas conforme las reglas de la sana crítica, no resultaron eficaces a los fines pretendidos pues ninguno de ellos pudo dar precisiones acerca de la fecha de ingreso de Neisek, lo cual resultaba necesario teniendo en cuenta la corta brecha de tiempo entre la denunciada en la demanda y la efectivamente registrada (4 meses).
Tampoco se logró demostrar la existencia de pagos fuera de registro como fuera afirmado en el inicio dado que Moyano, Idiazabal y Kenny dijeron no saber cuánto cobraba el actor y de qué manera, mientras que Alastra no logró dar suficiente razón de sus dichos excediéndose en detalles respecto de lo consignado específicamente en el recibo de sueldo del actor, todo lo cual, además de no encontrar sustento en ningún otro medio de prueba, denota un intento de favorecer la tesitura del inicio.
En suma, considero que con los elementos aportados a la causa no se logró demostrar la existencia de irregularidades registrales en los términos de la LNE. Respecto de las horas extras reclamadas, los testigos mencionados no resultaron contestes ni precisos en cuanto a este tópico incurriendo en contradicciones entre sus dichos, pues por un lado Alastra dijo que el actor trabajaba de lunes a viernes de 9 a 18 y que los fines de semana se hacían eventos de venta, Kenny dijo que el actor estaba allí todo el día desde las 8 o 9 de la mañana hasta las 21 horas y Moyano afirmó que el actor trabajaba de lunes a sábado hasta las 20 horas. Se suma que Alastra dijo que el actor debía recorrer distintas sucursales e ir todos los días a la oficina central situada en Capital federal, en contradicción con lo afirmado por Kenny acerca de que el actor se encontraba todo el día en el lugar de trabajo desde las 8 o 9 de la mañana hasta las 9 de la noche.
Tales imprecisiones y/o contradicciones restan fuerza convictiva a dichas declaraciones impidiendo viabilizar el concepto en cuestión (art. 386 CPCCN). Respecto de las comisiones reclamadas, además de que el apelante no efectúa una crítica concreta y razonada de este aspecto de fallo que le es adverso, observo que la presentación de fs. 50 que el quejoso intenta hacer valer ante esta alzada, si bien amplía lo dicho en la demanda, lo cierto es que lo allí consignado no encuentra sustento en ningún medio de prueba resultando insuficiente lo aportado por los testigos a tales efectos (art. 377 CPCCN).
La misma suerte correrá el planteo relacionado con el rechazo del recargo previsto por el art. 80 LCT.
El trabajador no cumplió el requisito de intimación transcurridos 30 días de la extinción conforme lo prevé el art. 3º del dto 146/01, el cual es constitutivo de la obligación del empleador de entregar tales instrumentos.

Visitante N°: 26156386

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