24744/2011 «M., N. A. c/ Día Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios»
EXPTE. n.° 24.744/2011
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de mayo del año dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «M., N.A. c/ Día Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fs. 475/480 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores:

SEBASTIÁN PICASSO - HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I.- La sentencia de fs. 475/480 admitió la demanda interpuesta por Norma Alicia Marino, y condenó a Día Argentina S.A. y a Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. a abonar a aquella la suma de $ 416.600, dentro de los diez días, con más intereses y costas.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la demandada a fs. 491/494, que fueron contestadas por la actora a fs. 505/513.
Esta última expresó agravios a fs. 495/503, los que no fueron respondidos por la contraria.

II.- Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).
Asimismo creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado.
Por consiguiente la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).
Debe hacerse excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación.
En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: «Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño.
La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión» (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).
Por este motivo las reglas contenidas en los arts. 1741 -último párrafo-, 1746 y concs. del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub lite.
Señalo que, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, «C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios»; ídem, 30/3/2016, «F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 11.725/2013; 11/10/2016, «R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico» y «A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes», exptes. n.° 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, «Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo», LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, «La responsabilidad civil y el derecho transitorio», LL 16/11/2015, 3).
Finalmente, es conveniente explicar brevemente por qué, pese a algunos avatares legislativos, continúa plenamente vigente la doctrina plenaria elaborada a lo largo del tiempo por esta cámara.
En efecto, si bien el art. 303 del Código Procesal fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de aquella norma tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crearon (vid. la acordada n° 23/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
Ahora bien, esos tribunales nunca vieron la luz, y de hecho, el art. 4 de la ley 27.500 abrogó –a su vez- la ley 26.853 –con excepción de su art. 13- y reinstauró el recurso de inaplicabilidad de ley y la obligatoriedad de los fallos plenarios.

III.- Estimo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el presente proceso.
La demandante refirió en su escrito de inicio que el día 8 de agosto de 2010, aproximadamente a las 13.30 hs., en circunstancias en que se encontraba saliendo de un supermercado explotado por la demandada luego de haber efectuado las compras, tras empujar la puerta izquierda de la entrada –desde el lado de adentro-, el zapato de su pie izquierdo se enganchó en una ranura que se encuentra en el piso, al descubierto y sin protección alguna. Por ese motivo la actora perdió el equilibrio, y en el movimiento –cuando ya había logrado sacar el zapato de la citada ranura- golpeó fuertemente el talón de dicho pie contra el sector del desnivel situado entre las dos puertas, lo que provocó que se cayese sobre su cadera izquierda y luego golpease su cabeza sobre un vidrio que se encontraba al costado de la puerta derecha.
A raíz de este hecho, la Sra. M. reclamó ser indemnizada por los perjuicios y las secuelas que dice haber sufrido en razón del accidente.
Por su lado, Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. y Día Argentina S.A. contestaron la demanda, realizaron una negativa pormenorizada de los hechos, y subsidiariamente, para el caso de que se demostrara su efectiva producción, sostuvieron que el accidente tuvo lugar por el propio actuar negligente de la actora.
En su sentencia la Sra. Juez de grado responsabilizó a la demandada con fundamento en el incumplimiento de la obligación de seguridad impuesta por la ley 24.240, e hizo extensiva la condena a la citada en garantía.
En esta alzada la demandada pretende excusar su responsabilidad, y a esos efectos afirma que no estaría acreditado el accidente alegado por la Sra. M., o que, en su caso, estaría probado el actuar culpable de la víctima. Precisado lo que antecede, debo señalar, ante todo, que en tanto la actora utilizó como destinataria final un servicio brindado por la demandada, se configuran los extremos definidos por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, por lo que es indudable que entre las partes medió una relación de consumo, en los términos del art. 3 de la mencionada norma. En consecuencia, la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, independientemente de que las partes lo hayan o no invocado, pues, como es sabido, corresponde al juez determinar el derecho aplicable a los hechos planteados por los litigantes, más allá de la calificación que éstos les hayan asignado (iura novit curia).
Adicionalmente, surge del art. 63 de la norma citada que se trata de una ley de orden público y, como tal, debe ser aplicada de oficio por el juez (esta sala, 21/11/2012, «R., F. y otro c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios», RCyS 2013-II, 183).
En consecuencia, pesaba sobre Día Argentina S.A. –en virtud de los ya citados arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la Ley de Defensa del Consumidor– una obligación de seguridad de resultado (esta sala, L. n° 587.865, 19/4/2012, «D. G., Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios»; L. 593.524, 30/5/2012, «R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios»; L. 599.423, 30/8/2012, «P. C., Luis Eduardo c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. Y A. y otro s/ daños y perjuicios»; L. 590.706, 15/11/2012, «T., Roberto Félix c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios»; L. 591.873, 21/11/2012, «R., Fabio y otro c/ Parque de la Costa S. A. y otro s/ daños y perjuicios»; entre muchos otros), como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (conf. mis trabajos «Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor», en coautoría con Javier H. Wajntraub, JA, 1998-IV-753, «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema», LL, 2008-C-562, y mi comentario al art. 10 «bis» de esa ley en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 160 y ss. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, A p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos – Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, cit., t. I, p. 96; Ariza, Ariel, «Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo», en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285).
Esta sala ha señalado que, dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional.
Al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito (esta sala, L. 581.709, del 25/11/2011, publicado en LL 2011-F-10, y RCyS 2012-II-156, entre muchos otros). Respecto de este último punto –como también lo puntualizó la sala en el precedente mencionado en último término-, señalo que la doctrina ampliamente mayoritaria afirma que la imposibilidad de cumplimiento, para extinguir la obligación (art. 888, Código Civil) y, al mismo tiempo, liberar al deudor de responsabilidad (arts. 513 y 514 del citado código), debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado.
En particular, es preciso que se esté ante una imposibilidad absoluta (Bueres, Alberto J., «El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor», Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 17 (Responsabilidad contractual), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 312; Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1928, p. 616; Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 4, p. 567; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 286 y 287; le Tourneau, Philippe - Cadier, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, París, 1996, p. 262; Larroumet, Christian, Droit Civil. Les obligations, París, 1996, p. 782; Radouant, Jean, Du cas fortuit et de la force majeure, Arthur Rousseau, Paris, 1920, p. 47), lo que significa que, como lo señalaba Osti, existe un impedimento para cumplir que «no puede ser vencido por las fuerzas humanas» (Osti, Giuseppe, «Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestazione», Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220).
Por esa razón, la mera difficultas prestandi no es apta para eximir al obligado (Llambías, Obligaciones, cit., t. III, p. 287; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 310). No obstante, corresponde poner de resalto que esta concepción debe ser morigerada por las exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho (Bueres, «El incumplimiento de la obligación...», cit., p. 116), pues, como bien lo enseña Lafaille, no puede entenderse a la imposibilidad «como una situación tal que resista a todo género de esfuerzo, y sí como aquello que humanamente corresponde exigir de la actividad a la cual está comprometido el deudor» (Lafaille, Héctor, Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 459 y 460). En definitiva, como con acierto lo señala Gamarra, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito.
En tal sentido, apunta el autor citado: «imprevisibilidad e irresistibilidad no sólo deben considerarse desde la persona del deudor, sino que también imponen –de reglauna determinada consistencia y magnitud en el evento impeditivo, que es la que lo vuelve insuperable; hay imposibilidad absoluta cuando el obstáculo está dotado de una resistencia que lo torna invencible» (Gamarra, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, t. II, p. 172). Determinado lo que antecede, debo señalar que la colega de grado, para tener por acreditado que el accidente se produjo en el establecimiento de la demandada, no solo tuvo en cuenta los testimonios que la emplazada refiere en esta alzada, sino también –principalmente- la prueba informativa emanada de la Secretaría de Salud de la Municipalidad de Lanús, en la que consta que allí se recibió un llamado de auxilio respecto de la actora, alrededor de las 16.42 hs., en el supermercado Día, y con diagnóstico de una fractura del fémur izquierdo (fs. 423/428).
Más allá de esto, debe recordarse que —de conformidad con lo dispuesto por el art. 456 del Código Procesal- la apreciación de la prueba testimonial se encuentra subordinada a las reglas de la sana crítica, lo que por otra parte no constituye sino una aplicación puntual del principio general que sienta el art. 386 del ordenamiento adjetivo.
La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada valoración de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia, teniendo en cuenta las circunstancias personales del testigo, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (Palacio, Lino E, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. IV, p. 650/651; esta sala, L 361.186, del 16/4/03; íd., 505.318, del 9/12/08).
La recurrente cuestiona los dichos del Sr. Rodríguez, pues considera que ellos son parciales y subjetivos.
Sostiene que es imposible que el testigo haya podido ver el accidente desde un metro de distancia, teniendo en cuenta que estaba dentro de su auto estacionado en la vereda y que el ancho de última supera dicha medida. No se me escapa que, según se evidencia en las fotografías (fs. 4/5 y 9/10), el ancho de la vereda es mayor de un metro; sin embargo, la observación que apunta la demandada no resulta ser un elemento definitorio para enervar la eficacia probatoria del testimonio.
Es que se trata de un simple cálculo estimativo efectuado por el testigo al recordar la escena, por lo que no corresponde exigirle una exactitud matemática. Perfectamente pudo el deponente haber presenciado la caída a una distancia mayor a la que declaró.
En este entendimiento, considero que la declaración del deponente R. no es subjetiva, y por lo tanto es merecedora de fuerza probatoria en los términos de los artículos 386 y 456 del Código Procesal. Por otra parte, la demandada alega que el testimonio del Sr. C. demostraría que la actora se habría caído por su propia culpa. Si bien es cierto que el deponente refirió: «se toca con el otro pie, se tropieza y se va de espalda» (sic, rta. a la pregunta segunda, fs. 213), también lo es que el testigo dijo que, antes que ocurriera eso, la actora: «se engancha el taco en la ranura del desagüe, quiere girar para empujar la puerta» (rta. a la pregunta segunda, fs. 213), con lo cual se deduce que el tropiezo fue provocado por el enganche del taco en la ranura, y no -como sostiene la emplazada- por un actuar negligente.
En consecuencia, hallándose probado el daño en las dependencias de la demandada –lo que alcanza para tener por configurado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre ella-, competía a esta, entonces, para excusar totalmente su responsabilidad, demostrar la imposibilidad de cumplimiento derivada del caso fortuito, lo que no fue acreditado.
Asimismo, aun cuando no se hubiera probado la existencia de tal imposibilidad, cabría eximir total o parcialmente a la emplazada si pudiera atribuirse al accionar de la víctima algún grado de eficacia causal en la producción del daño, pues en tal caso existiría una concausa, y el responsable únicamente debería resarcir los perjuicios que se encuentren en relación causal adecuada con su propio incumplimiento.
Sin embargo, este último extremo tampoco fue acreditado por la emplazada.
Por todo ello, al encontrarse vulnerada la obligación de seguridad –ante el daño sufrido por la actora-, entiendo que procede rechazar los agravios vertidos sobre este punto y confirmar la sentencia en cuanto declaró la responsabilidad de Día Argentina S.A., lo que así propongo al acuerdo.

IV.- Precisado lo que antecede, corresponde ahora analizar los agravios sobre las partidas indemnizatorias reconocidas en la anterior sentencia.

a) Incapacidad sobreviniente

La colega de grado fijó el presente ítem en la suma de $ 280.000 para reparar las secuelas físicas y psíquicas del accidente.
La demandante considera que el importe es insuficiente, pues no guardaría relación con la entidad de las lesiones ni con los grados de incapacidad determinados por los peritos, y solicita que se eleve el monto para alcanzar una reparación integral.
En este sentido, pide que se tenga en cuenta su incapacidad transitoria y que se indemnice el daño físico separadamente del psíquico.
A su vez, la emplazada también se queja de que la colega de grado no haya discriminado los montos por la incapacidad física y la psíquica.
Estima que los rubros son improcedentes, y se agravia de que la anterior sentenciante no haya valorado las impugnaciones realizadas a la pericia psicológica, en las que se alega que la personalidad de base de la actora incidiría en el porcentaje de incapacidad reconocida por la experta.
Ante todo debe dejarse en claro que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97).
En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.).
En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral. La lesión de la psiquis de la actora, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones –causadas en la psiquis o el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables.
Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible, y es por lo tanto intachable la decisión del juez de grado de tratar conjuntamente a las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica.
En sentido concorde, esta sala ha sostenido en forma reiterada que los perjuicios físicos y psíquicos deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (esta sala, 12/3/2013, «Heredia, Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios», L. n° 610.399; ídem, 22/8/2012, «Rein, Flavio Eduardo c/ Bayer S.A. y otros», L n° 584.026; ídem, 19/6/2012, «García, Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios», L. n° 598.408; ídem, 23/2/2012, «Giménez, Victoria Yasmin c/ Morales, Pablo y otros s/ daños y perjuicios», LL 18/06/2012 , 9; ídem, 1/6/2010, «Amaya, Alfredo Edmundo c/ Transporte Metropolitano General San Martín S. A.», LL Online, cita: AR/JUR/43022/2010, entre muchos otros).
Desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como «la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales» (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343).
Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista «naturalístico» (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, n° 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima.
Este último aspecto no puede, a mi juicio, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.
No coincido, entonces, con quienes engloban en el tratamiento de este rubro tanto a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad como otras facetas relacionadas con lo espiritual (la imposibilidad de realizar ciertas actividades no lucrativas que llevaba adelante la víctima, tales como deportes y otras atinentes al esparcimiento y la vida de relación), pues tal tesitura importa, en puridad, generar un doble resarcimiento por el mismo perjuicio, que sería valorado, primero, para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, y luego para hacer lo propio con el daño moral.
De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa –sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas- según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 305). Lo hasta aquí dicho en modo alguno se contrapone con la doctrina que sigue actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a cuyo tenor «cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural, y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida» (CSJN, 27/11/2012, «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios»; ídem, Fallos, 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre otros).
En efecto, entiendo que el eje de la argumentación del alto tribunal estriba en los siguientes parámetros:

a)por imperio constitucional, la reparación debe ser integral;

b) ello importa que deben resarcirse todas las consecuencias de la incapacidad, y no únicamente las patrimoniales, y

c) a los efectos de evaluar la indemnización del daño patrimonial es insuficiente tener en cuenta únicamente los ingresos de la víctima, pues la lesión de su integridad física afecta también sus posibilidades de realizar otras actividades que, aunque no resulten remuneradas, son económicamente mensurables.
Es en este último sentido, a mi juicio, que cabe interpretar la referencia de la corte a que la integridad física «tiene en sí misma valor indemnizable», pues la alternativa (esto es, afirmar que debe asignarse a la integridad física un valor en sí, independientemente de lo que produzca o pueda producir) conduciría al sinsentido de patrimonializar un derecho personalísimo, y asignar artificialmente (¿sobre la base de qué parámetros?) un valor económico al cuerpo de la persona.
Por otra parte, el criterio que se propone en este voto respeta el principio de reparación integral de todas las consecuencias de la incapacidad sobreviniente, aunque distingue adecuadamente según que ellas se proyecten en la esfera patrimonial o en la espiritualidad de la víctima. Respecto del primer punto, y como se verá enseguida, no tomaré en cuenta exclusivamente el monto del salario que el damnificado eventualmente percibiera, sino que evaluaré también la incidencia de la incapacidad en la realización de otras actividades no remuneradas, pero patrimonialmente mensurables, así como sus eventuales posibilidades de mejorar su situación laboral o patrimonial por medio de su trabajo.
Establecidos de ese modo la naturaleza y los límites del rubro en estudio, corresponde hacer una breve referencia al método a utilizar para su valuación.
Al respecto me he expedido reiteradamente en el sentido de que, para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares.
Como dicen Pizarro y Vallespinos: «No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte.
Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas.
Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar» (op. cit., t. 4, p. 317). Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)- importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (arg. art. 1083, Código Civil).
Así las cosas, y teniendo en cuenta que el resarcimiento se fijará en dinero –que, huelga decirlo, se cifra numéricamente-, nada resulta más adecuado que el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.
Resulta aconsejable, entonces, la utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, op. cit., t. 2a, p. 521).
Esta es la pauta que ahora sigue expresamente el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto reza: «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica.
En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.
En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado».
No cabe ninguna duda de que esa redacción conduce necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también por muerte), pues únicamente por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma (en esa línea interpretativa vid. López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) - Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089).
Al respecto se ha señalado: «Frente a la claridad de la directiva (del art. 1746 recién citado), parecería exótico –al menossostener que se cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo» (Acciarri, Hugo A., «Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código», LL, 15/7/2015, p. 1).
El hecho de que el mecanismo legal para evaluar la incapacidad sobreviniente consiste ahora en la aplicación de fórmulas matemáticas es reconocido incluso por autores que en un primer momento habían sostenido que no era forzoso recurrir a esa clase de cálculos.
Tal es el caso de Galdós, quien –en lo que constituye una rectificación de la opinión que expuso al comentar el art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 527/528, citado por mis colegas- afirma actualmente: «el art. 1746 Código Civil y Comercial ha traído una innovación sustancial pues prescribe que corresponde aplicar fórmulas matemáticas tendientes a calcular el valor presente de una renta futura no perpetua. A fines de cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica (lo que también es aplicable al daño por muerte del art 1745 CCCN) las referidas fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar los daños personales por lesiones o incapacidad física o psíquica o por muerte (…) Por consiguiente, conforme lo prescribe el art. 1746 CCCN, resulta ineludible identificar la fórmula empleada y las variables consideradas para su aplicación, pues ello constituye el mecanismo que permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 3 y 1746, Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. Código Civil y Comercial)» (Galdós, Jorge M., su voto como juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, in re «Espil, María Inés y otro c/ APILAR S. A. y otro s/ Daños y perjuicios», causa n.º 2-60647-2015, de fecha 17/11/2016). Sentado que ese es ahora el criterio legal, señalo que si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas «Vuoto», «Marshall», etc.), se trata en realidad, en casi todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, «La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes», LL, 9/2/2011, p. 2).
Emplearé entonces la siguiente expresión de la fórmula: C = A . (1 + i)ª - 1 i . (1 + i)ª Donde «C» es el capital a determinar, «A» la ganancia afectada, para cada período, «i» la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 6%), y «a» el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.
Corresponde ahora aplicar estas directrices al caso de autos.
En el aspecto físico, el perito médico designado de oficio refirió: «la actora padece las secuelas de una fractura lateral de la cadera derecha, con un trazo intertrocantéreo que, a pesar de haber sido rápida y convenientemente tratada, curo con secuelas anatómicas y funcionales que persisten hasta la actualidad» (sic, fs. 221). Añadió que la marcha exhibe una moderada claudicación, que se manifiesta tanto en las fases de apoyo como de despegue del miembro inferior afectado (fs. 221).