20650/2012
G., G. O. y otro c/ OSECAC y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MEDICOS Y AUX.» EXPTE. NRO. 20.650/2012

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de febrero del año dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «G., G. O. y otro c/ OSECAC y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MEDICOS Y AUX.», respecto de la sentencia de fs. 413/420 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:
señores jueces de cámara doctores:
RICARDO LI ROSI –SEBASTIÁN PICASSO - HUGO MOLTENI - A LA CUESTION PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 413/420 admitió la demanda entablada por G. O. G. y M. F. U. contra la Clínica Boedo S.R.L., Cristina Gloria Fili y T.P.C. Compañía de Seguros S.A. En consecuencia, condenó a abonar a la parte actora la suma total de Pesos Un Millón Treinta Mil ($1.030.000), en el plazo de diez días, con más sus intereses y costas del juicio.- Contra dicha resolución se alzan las quejas de Clínica Boedo S.R.L., C G. F.y la firma aseguradora a fs. 433/442, cuyos agravios fueron replicados por los accionantes a fs. 444/446.-

II.- Liminarmente, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras). -
En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala,15/11/84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18/5/84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15/2/68 LL 131-1022; íd. Sala G,29/7/85, LL 1986-A-228, entre otros). - Corresponde, entonces, expresar que «criticar» es muy distinto de «disentir», pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15/4/05 y mi voto en libre n° 570.223 del 9/2/12).-
En este sentido, se ha sostenido reiteradamente que el escrito que se limita a trascribir piezas procesales anteriores, no satisface la exigencia del art. 265 del Código Procesal, porque en realidad ello no conforma una crítica de la sentencia, sino la reiteración de fundamentos de la demanda o del alegato, que han sido desestimados en la sentencia (conf. Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, anotado y concordado», t. 2,p. 484,n° 22; Colombo, «Código Procesal, anotado y comentado», t. II, p. 566; Palacio, «Derecho Procesal Civil», t. V, p. 267, n° 599; Alsina, «Derecho Procesal», t. IV, p. 390; Costa, «El recurso ordinario de apelación en el proceso civil», p. 156, n° 93; Ibáñez Frocham, «Tratado de los recursos», p. 163, n° 67; esta Sala causas n° 98.531 del 13-2-92; n° 123.149 del 10-5-93; n° 100.752 del 27-9-93; n° 202.583 del 15-11-96; etc.).- Desde esta perspectiva, debería coincidirse que los agravios del escrito de fundamentación rotulados como «sentencia arbitraria», «falsedad de la historia clínica» y los relativos a la partida otorgada en concepto de pérdida de chance son una copia textual de la contestación de la demanda y del alegato. -
Es que los recurrentes se limitan a reiterar postulados ya esgrimidos en su oportunidad, conformando, por tanto, una transcripción textual de las piezas obrantes a fs. 97/115 y 393/402. -
En definitiva, acudieron a los mismos planteos que ya fueran desechados en la instancia de grado. -
A su vez, en lo que hace a las citas a las que alude, cabe aclarar que la sola transcripción de antecedentes jurisprudenciales, sin hacer mención alguna al caso que nos ocupa, carece de valor para fundar un recurso, pues la cita de un autor o la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma. -
De este modo, se observa que la expresión de agravios carece de un discurso sistemático, y no transita de premisa a conclusión, mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa. Discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento fáctico idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista, no permite alcanzar la necesaria idoneidad recursiva (cfr. voto del Dr. Peirano, CNCom., sala A, «Telecal S.A. c. Protelar S.A», del 12/05/2003, Publicado en:
LA LEY 2004-B, 1015, Cita online: AR/JUR/3071/2003).
De esta manera, no se aportan razones que justifiquen adoptar una solución distinta a la que arribó el Sr. Magistrado de la anterior instancia. - Por todo lo expuesto, no cabe sino hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto el recurso formulado respecto de los tópicos aludidos. -

III.- En función de lo expuesto, trataré a continuación las quejas esgrimidas contra lo decidido respecto a la incapacidad sobreviniente, que se cuantificó en la suma de Pesos Ciento Cincuenta Mil ($150.000) en el caso de M. F. U. y, la de Pesos Cien Mil ($ 100.000), respecto de G. O. G. -
Tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala por más de treinta años –criterio al que he adherido como Juez de primera instancia y como vocal de esta Sala por más de diez años– este rubro está dirigido a establecer la pérdida de potencialidades futuras (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 465.124, n° 465.126 del 12/3/07, n° 527.936 del 24/06/09, n° 583.165 del 12/04/12, n° 110146/2009/CA001 del 1/8/17, entre muchos otros).
Asimismo, entiendo que para su cálculo se requiere un criterio flexible y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 535.310 del 1/2/10, n° 621.441 del 21/10/13, n° 017279/2010/CA001 del 10/11/14, n° 089470/2006/CA001 del 19/12/16, n° 050629/2015/CA001 del 13/3/18, entre muchos otros), el cual concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la ley 26.994 (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis «Código Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado», T° VIII, pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).-

En otro orden de ideas, y en lo que hace a la diferenciación del daño psíquico y del daño moral, puede afirmarse que éste último acontece prevalecientemente en el sentimiento, mientras que el primero sucede preponderantemente en el razonamiento.
El daño psíquico, estudiado con la diferencia anotada, no significa dolor, aflicción, pesar, conmoción en el equilibrio espiritual de singular envergadura, características determinantes del daño moral (conf. Cipriano, Néstor Amilcar, «El daño psíquico -sus diferencias con el daño moral-», La Ley 1990-D, 678).-
Adoptados estos principios, y a fin de decidir sobre la procedencia o no de las alegaciones en estudio, deviene necesario referenciar la pericia confeccionada por la Licenciada en Psicología, S. G. L., presentada en estas actuaciones. -
La experta indica que, a raíz de los hechos ventilados en estos actuados, ambos demandantes presentan un importante grado de desvitalización que experimentan como un trauma pasivo crónico. Se exterioriza como angustia difusa o flotante, retraimiento social y decaimiento anímico (conf. fs. 259 y 262). -
Agrega la perito que los actores padecen un cuadro de Trastorno de Ansiedad que, en el caso de M. F. U., se traduce en una incapacidad que ronda el 15% y 30 %. En lo que refiere a G. O. G., este cuadro le produjo una merma laborativa del orden del 20% al 35%, todo ello como consecuencia del lamentable hecho de marras. -
No pierdo de vista que las pericias fueron impugnadas por las partes; sin embargo, considero que tales observaciones no logran rebatir las conclusiones a las que arribó la experta. -
A fin de lograr una cabal justipreciación del rubro en análisis, debo también considerar las condiciones personales de los accionantes, de 22 y 24 años al momento del fallecimiento de su hijo T. A su vez, el señor G. se desempañaba como empleado en una fábrica, mientras que la Sra. U. lo hacía como ama de casa (conf. constancias obrantes en autos y en el beneficio de litigar sin gastos).-
Teniendo en cuenta la efectiva afectación padecida por los demandantes, y recurriendo a antecedes análogos de esta Sala, que constituyen parámetros objetivos, corresponde confirmar el monto asignado por este rubro, por no resultar elevado. -

IV.- También se encuentra cuestionada la indemnización conferida en concepto de daño moral, cuantificada en la suma de Pesos Trescientos Mil ($300.000), para cada uno de los accionantes. - He venido sosteniendo que el daño moral puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, a lo que se puede agregar que es aquel que hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 458.502 y 458.504 del 5/8/10, n° 622.946 del 17/2/14, n° 015189/2012/CA001 del 13/10/16, n° 030563/2013/CA001 del 18/4/18, entre muchos otros).-
Dicho esto, no existe palabra, gesto ni acto que pueda demostrar o medir –nunca reparar– la pérdida del hijo de los demandantes. Pero si ello es así, en cualquier caso, mucho más lo es cuando esa pérdida es abrupta. Con este alcance y con todo el pesar que el Suscripto tiene al leer las páginas de este expediente, cabe agregar que se destruyó una familia, un futuro, esperanzas labradas durante toda una vida y todo ello como consecuencia de los hechos ventilados en estas actuaciones. -
En este marco, resulta sin duda difícil graduar la cuantía para enjugar el daño moral, pues el sufrimiento por la pérdida de T. habrá producido un profundo dolor en los demandantes. -
Sin embargo, constituye un deber del Juzgador fijar una pauta o parámetro que mida lo que a primera vista aparece como inabarcable, para lo cual resulta menester objetivar la dolorosa situación, dado que al ser el sufrimiento humano un elemento netamente subjetivo, relacionado con la sensibilidad de cada persona, podría derivarse en considerables desproporciones. Con esa finalidad, resulta de gran utilidad trazar analogías con casos similares, para de esa manera crear cierta uniformidad que no deje librado este importante concepto a variables que dependan de los afectos más íntimos o subjetivos de cada persona. -
Bajo estas directivas, atento las circunstancias de autos y las condiciones personales de los reclamantes, estimo que, ante la falta de recurso por parte de los accionantes, deberían confirmarse las sumas que se les concedieran en la anterior instancia. -
Ello, sin pasar por alto que la evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes y miedos. Si bien cuantificar este daño es tarea ardua, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el Juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló la víctima del acto lesivo (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 093182/2004/CA002 del 29/8/17, n° 021686/2014/CA001 del 28/12/17, n° 050629/2015/CA001 del 13/3/18, entre muchos otros).-

V.- De acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. -
Empero, de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera ponderado al definir el capital a los valores vigentes. -
No obstante lo expuesto, el flamante art. 768 del Código Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos –en los que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)– a liquidar intereses moratorios de acuerdo a las «tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central». Entonces, respecto de los intereses que fluyan con posterioridad al 1 de agosto de 2015 –entrada en vigencia del nuevo ordenamiento– debe regir una tasa de interés que haya sido aceptada por el Banco Central, cumpliendo tal requisito la tasa activa prevista en la citada doctrina plenaria.
Y si bien lo resuelto por las salas de esta Cámara en pleno perdió obligatoriedad ante la derogación del art. 622 del Código Civil, los motivos que derivaron en la implementación de dicho interés moratorio se mantienen aún vigentes e, inclusive, reafirmados por la sanción de la Ley n° 26.994.-
Por ello, en definitiva, deberían desde la mora y hasta la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (1 de agosto de 2015), calcularse los intereses a la tasa del 8% anual, que representan los réditos puros y desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. -

VI.- Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, readecuando la tasa de interés a aplicar conforme lo determinado en el punto V del presente voto, confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios. -
Las costas de Alzada deberían distribuirse en un 80% a los apelantes y en un 20% a la parte actora, por existir vencimientos parciales y mutuos (art. 71 del Código Procesal). -

EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. En reiteradas oportunidades he dicho que para valorar la incapacidad sobreviniente resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba a la víctima.- Este es el criterio que ahora sigue expresamente el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto reza: «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado».-
No cabe ninguna duda de que esa redacción conduce necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también por muerte), pues únicamente por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma (en esa línea interpretativa vid. López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) - Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089).-
A directamente aplicable al sub lite, en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar), sino solo a las consecuencias de ella (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación). En efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima; únicamente sienta una pauta para su liquidación. Por lo demás, el empleo de fórmulas matemáticas para cuantificar la reparación era ya el método más adecuado bajo la vigencia del Código Civil derogado, aunque –a diferencia de lo que sucede actualmente- la ley no estableciese expresamente la necesidad de su empleo.- Así las cosas, y dado el alcance del recurso, al no ser elevadas las sumas reconocidas en la anterior instancia, votaré con el Dr. Li Rosi también en este aspecto.-

III. Si bien coincido con que el importe de la reparación del daño moral que fijó el Sr. juez de grado no es elevado, dejo a salvo mi opinión acerca del criterio legal aplicable para valuar el ítem.- Dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Entonces, por mandato legal expreso el daño moral debe «medirse» en una suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (vid. mis votos como juez de esta sala, 2/8/2017, «M., Enrique Daniel c/ D., José Luis y otro s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 81.603/2010; ídem, 19/5/2017, «T., Leandro Rubén y otro c/ C., Luis Agustín y otro s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 93.222/2013, entre muchos otros).-

IV. En lo que atañe a los intereses, y como lo he expuesto en el precedente de esta sala «Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ Daños y Perjuicios», del 10/11/2011 (libre n° 574.847), soy de la opinión de que, por aplicación de la doctrina sentada por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ Daños y perjuicios», del 20/4/2009, debe fijarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento en que se causó cada perjuicio, y estimo –por los argumentos que expuse en mi voto en la causa ya citada, a la que me remito- que la sola circunstancia de haberse fijado las partidas indemnizatorias a valores actuales no configura la excepción contemplada en el último párrafo de la parte dispositiva de la mentada sentencia plenaria.- También señalé en otros antecedentes de esta sala (9/5/2016, «M., Patricia Antonia c/ J., Darío Sebastián y otros s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 86.811/2012; ídem, 10/5/2016, «F., Estela María c/ La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I. Línea 315 y otro s/ Daños y perjuicios» y «D. S., María Rosa c/ La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I. Línea 315 y otro s/ Daños y perjuicios», exptes. n.° 43.052/2010 y n.° 88.762/2011) que la solución que propongo (es decir, la aplicación de la tasa activa establecida en la jurisprudencia plenaria) no se ve alterada por lo dispuesto actualmente por el art. 768, inc. «c», del Código Civil y Comercial de la Nación, más allá de que el plenario recién citado se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil).-

V. Adhiero entonces al voto del Dr. Li Rosi, con la salvedad que acabo de efectuar en punto a la tasa de interés a aplicar en el caso.-
El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.- Con lo que terminó el acto.- Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-
Buenos Aires, febrero de 2019.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada, readecuándose la tasa de interés a aplicar conforme lo determinado en el punto V del presente pronunciamiento, confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios. -
Las costas de Alzada se distribuyen en un 80% a los apelantes y en un 20% a la parte actora. – Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.-