CAUSA N° 8874/08/CA1 – S.I. – L. B. A. Y OTROS c/ T. DE A. S.A. Y OTRO s/ P. DE P.
Juzgado n° 5 - Secretaría n° 10
En Buenos Aires, a los 14 días de marzo de 2019, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala I de esta Cámara para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe, y de conformidad con el orden del sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dijo:

1.- los señores Blanca Azucena Leis, Norma Beatriz Lastra, José Andrés Crisafi, Gabriel Horacio Cichello, Fernando Víctor Rasmussen, Alejandro Damián Bruno, Adolfo Aníbal Ramírez, Omar Esteban Díaz, Pablo Damián Spinazzola y Leandro Omar Santillan, iniciaron demanda contra la empresa Telefónica de Argentina S.A.y el Estado Nacional –Poder Ejecutivo Nacional- Ministerio de Economía de la Nación, por la cual reclamaron los daños y perjuicios que a su entender les correspondían por el incumplimiento de la obligación establecida en el art. 29 de la ley 23696 y la frustración del derecho a percibir bonos de participación en las ganancias, con más intereses y las costas.
La sentencia de fs. 429/435 hizo lugar a la excepción de prescripción en relación a los coactores Leis, Lastra, Cichello y Ramírez y, en consecuencia, rechazó la demanda por ellos deducida. Asimismo, acogió parcialmente la pretensión de los coactores José Andrés Crisafi y Fernando Víctor Rasmussen, y, finalmente, rechazó la demanda entablada por los coactores Spinazzola, Santillán, Bruno y Díaz por entender que no se desempeñaron como trabajadores al tiempo crítico y que, por tanto, estaban excluidos del beneficio.
El señor Juez de primera instancia consideró aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Gentini» (Fallos 331:1815), en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 4° del decreto 395/92 y, en relación a la excepción de prescripción, hizo aplicación de la doctrina del precedente «Domínguez Susana Isabel y otros c/Telefónica de Argentina y otros s/ Programa de Propiedad Participada», fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 10/12/2013.
En este orden de ideas, dado que la demanda había sido deducida el 7 de octubre de 2008 (cfr. fs. 16 vta.), entendió que la acción sólo podía prosperar por los períodos posteriores al 7 de octubre de 2003 que hubieran generado ganancias líquidas. Consecuentemente, respecto de dos coactores, la sentencia determinó las pautas para proceder al cálculo del resarcimiento de cada uno de tales demandantes, a concretar en la etapa de ejecución de sentencia.
Finalmente, distribuyó las costas en el orden causado en atención a la complejidad de las cuestiones debatidas.

2.- Dicho decisorio fue apelado por el Estado Nacional y por Telefónica de Argentina S.A., recursos que fueron concedidos a fs. 444. La parte actora apeló a fs. 439 y su recurso fue concedido a fs. 447. El recurso del Estado Nacional, fue fundado a fs. 458/466 y el memorial de la empresa telefónica obra a fs. 471/483, escritos que han recibido respuesta de la actora a fs. 491/507. Los agravios de la actora constan a fs. 467/470 y fueron replicados por el Estado Nacional a fs. 486/490. Por otro lado, a fs. 509/510 corre el dictamen del Fiscal General ante esta Cámara.
3.- Los agravios de Telefónica de Argentina S.A. pueden ser presentados del siguiente modo:
a) la declaración de inconstitucionalidad del art. 4 del Decreto 395/92 resulta de una inadecuada comprensión de dicha norma y de la finalidad de la ley 23.696;
b) la sentencia se equivoca al rechazar la falta de legitimación para obrar de T.A.S.A. ya que omite que fue el Poder Ejecutivo Nacional el que reguló con carácter facultativo la emisión de los bonos y, por tanto, la conducta de la empresa telefónica no puede ser calificada de antijurídica;
c) se queja del plazo de prescripción y de los criterios para su cómputo;
d) se agravia de las pautas fijadas para la determinación del monto del resarcimiento y solicita la aplicación de un coeficiente fijo;
e) cuestiona por falta de fundamento la decisión de proceder al cálculo del porcentaje sobre utilidades brutas, pues entiende que el cálculo debe efectuarse sobre las ganancias netas, de conformidad con lo previsto en el art. 110 LCT; y, finalmente,
f) se agravia de lo que denomina una condena a futuro.

4.- la actora se queja de:
a) el rechazo de la demanda en relación a los coactores Bruno y Díaz, fundada en el argumento de que ingresaron con posterioridad al 12/01/90, y b) la distribución de las costas en el orden causado.

5.- Por su parte el Estado Nacional se agravia de:
a) el fallo no logra demostrar la responsabilidad del Estado;
c) la acción se encuentra prescripta por aplicación del plazo decenal previsto en el art. 4023, primer párrafo, que debe correr desde la fecha del decreto cuestionado 395/92 y, finalmente,
d) se queja del porcentaje del 2% de las utilidades ordenado por el magistrado para proceder al cálculo del resarcimiento.

6.- Habida cuenta que Telefónica de Argentina S.A. y el Estado Nacional reiteran en esta instancia la defensa de prescripción, trataré el punto en primer lugar.
El señor juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la misma en relación a los coactores Crisafi y Rasmussen y declaró prescripta la acción de los coactores Leis, Lastra, Cichello y Ramírez. Para así resolver, aplicó la doctrina del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 10 de diciembre de 2013 in re D.281 XLV RHe «Domínguez, Susana Isabel y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. y otros s /programa de propiedad participada».
Es oportuno recordar que esta Sala, tras haber sostenido posiciones discordantes, resolvió aplicar la regla contenida en el art. 4027, inc. 3, del Código Civil de Vélez Sársfield, el cual establece un plazo de prescripción de cinco años. En el sub examine, éste fue el criterio seguido por el señor juez en la sentencia apelada. En efecto, puesto que la demanda fue deducida el 7 de octubre de 2008 (cfr. fs. 16 vta.), estimó que se hallaban prescriptas las acciones correspondientes a créditos devengados por períodos anteriores a octubre de 2003. Propiciaré, pues, confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto. Ciertamente, el alcance del derecho depende del mantenimiento de la relación laboral, precisiones que surgen del dictamen pericial contable (fs. 276/290). En suma, los coactores Leis, Lastra, Cichello y Ramírez egresaron de la empresa telefónica el 01/06/2001, 31/03/2003, 23/06/00 y 14/08/2002, respectivamente, razón por la cual debe confirmarse la decisión de rechazar sus demandas puesto que sus acciones se encontraban prescriptas (cfr. fs. 286vta.). 7.- En cuanto a la responsabilidad de las demandadas, la cuestión fue materia de tratamiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente ya citado G. 1326 XXXIX «Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional-Ministerio de Trabajo y Seguridad s/ part. accionariado obrero», del 12/8/2008 (Fallos 331:1815). La doctrina que resulta del fallo señalado comprende las siguientes conclusiones:
a) el artículo 4º del decreto 395/92 es inconstitucional pues desatiende la finalidad perseguida por el art. 29 de la ley 23.696 y se convirtió en un motivo de frustración de las legítimas expectativa de los trabajadores, lo cual entraña la responsabilidad de la autoridad de aplicación, que debía velar por el correcto desarrollo del proceso de privatización;
b) no obstante el dictado de ese decreto –que colocaba a las empresas en una ilícita situación de privilegio–, las adjudicatarias estaban obligadas a emitir los bonos conforme a la ley 23.696 y al bloque normativo que reguló la convocatoria al concurso público del que resultó vencedora la adjudicataria (considerando 16º y 23º);
c) hubo una inescindible vinculación entre la decisión de establecer el programa y la obligación de la adjudicataria de emitir los bonos (considerando 17º);
d) el detrimento sufrido por los empleados guarda correspondencia con los beneficios obtenidos por la empresa privatizada;
e) el Estado Nacional no es el sujeto obligado a la emisión de los bonos, pero responde frente a los trabajadores por el daño causado por el exceso en sus potestades reglamentarias, esto es, por la demora sufrida en la percepción del monto de los bonos a los que tenían legítimamente derecho; y
f) corresponde a los jueces de cada causa discernir la medida de la responsabilidad del sujeto demandado, en función de la proyección que provoca la inconstitucionalidad en la concreta situación fáctica. Estas pautas indican con claridad que la empresa telefónica como el Estado Nacional son responsables frente a los coactores Crisafi y Rasmussen por haber omitido una obligación que nacía de la ley. Propiciaré, pues, el rechazo de los agravios y la confirmación de la decisión de primera instancia sobre estas cuestiones.

8.- Ahora bien, una vez establecido el principio de la responsabilidad de las demandadas, debo tratar el agravio de la actora en relación a los actores Bruno y Díaz. El dictamen pericial da cuenta que dichos coactores no fueron empleados de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones al tiempo al tiempo crítico de su transformación en sociedad anónima privatizada.
En el caso concreto del programa de participación participada de la empresa demandada, los sujetos legitimados para recibir la transferencia de acciones fueron los empleados de ENTEL que el 8/11/90 pasaron a desempeñarse en Telefónica de Argentina S.A. (cfr. Acuerdo General de Transferencia, B.O. del 29 de enero de 1993).