SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 93327
CAUSA NRO. 18.927/2012
AUTOS: «I. M. A. C/ C. C. F. DE BUENOS AIRES S.A. S/ DESPIDO».
JUZGADO NRO. 53
SALA I
Parte II
No escapan a mi criterio los antecedentes disciplinarios a que hace referencia la accionada al tiempo de contestar demanda y que reedita al tiempo de expresar agravios. No obstante, considero que los dos hechos invocados -que merecieron oportunamente su correspondiente sanción con apercibimientos y suspensiones (ver constancias obrantes a fs. 71/73)- no resultan decisivos para desvirtuar las conclusiones expuestas, máxime si se tiene en cuenta que el dependiente contaba con una antigüedad de más de siete años de desempeño en la empresa demandada y los únicos dos incumplimientos que se le enrostraron tienen causa en una ausencia sin aviso y en el encendido de un cigarrillo en un sector no permitido (la bodega de la empresa), acompañado del pedido de disculpas del reclamante y su promesa de no volver a incurrir en dicha falta.
Tampoco soslayo que la conducta desplegada por el reclamante -insisto, la que sin lugar a dudas resulta reprochable en una comunidad laboral (art.62, 63 y c.c. LCT) ya que debieron extremarse los cuidados al conducir el auto elevador a su cargo- no resulta suficiente para configurar una injuria de gravedad que justifique el distracto si se aprecia la infracción dentro del marco fáctico en el que sucedió.
En las particulares circunstancias que se plantean en la causa y más allá de la ausencia de elementos probatorios contundentes que respalden los asertos vertidos al tiempo de disponer el distracto, lo cierto es que la demandada debería haber dispuesto medidas disciplinarias severas al trabajador, suspendiéndolo por el plazo máximo previsto legalmente, sin llegar a adoptar la máxima sanción: el despido.
La medida rescisoria adoptada por la demandada resultó desproporcionada frente a la falta cometida por el trabajador que, en definitiva, no resultó justificada (art. 242 LCT).
En consecuencia y por todos los motivos expuestos, corresponde desestimar la queja articulada y, en su mérito, confirmar la decisión adoptada en grado.

IV- La demandada también cuestiona la inclusión de sumas no remunerativas en la base de cálculo tomada en cuenta para practicar la liquidación final.
Sobre el punto cabe recordar que la noción de remuneración en modo alguno puede entenderse con alcances menores que la acuñada en el artículo 1º del Convenio OIT Núm. 95 sobre la protección del salario, aspecto que ha sido objeto de reiteradas observaciones dirigidas a nuestro país por el órgano destinado a ejercer el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado.
En efecto, a propósito del Convenio Núm. 95 y con expresa referencia al artículo 103 bis, le recordó a la Argentina que el artículo 1º del citado convenio tiene como objeto «garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional», aludiendo a la experiencia reciente respecto a las políticas de «desalarización», practicadas en algunos países y a que las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos».
Y agrega que «es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe».
Por ello, resulta viable atribuir carácter remunerativo a sumas de dinero abonadas de manera habitual a quienes trabajan, en el marco del contrato de trabajo y como consecuencia de las tareas por ellos prestadas, ya que la premisa establecida en el referido artículo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación.
En este punto, el artículo 1º del citado Convenio OIT Núm. 95, ratificado por la Argentina, garantiza que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo fijada por acuerdo o por la legislación nacional, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de «pugna» debe prevalecer la disposición del convenio Núm. 95 de la OIT, por cuanto se trata de una norma de jerarquía supra legal.
En idéntico sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas «Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.», sentencia del 1º de septiembre de 2009, Fallos 332:2043, «González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro», sentencia del 19 de mayo de 2010, Fallos 333: 699 y «Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA», D.485.XLIV, sentencia del 4 de junio de 2013.
Así, como expresión del principio de primacía de la realidad y más allá de la denominación que quiera otorgarse a estos beneficios, lo cierto es que se encuentran comprendidos dentro del concepto amplio de remuneración descripto en el citado artículo 103, pues reúnen las notas esenciales que permiten identificarlos como conceptos de carácter remuneratorio.
En definitiva, constituyen una ganancia que se incorpora al patrimonio de quien trabaja y los percibe como una retribución por la prestación de sus servicios, todo ello dentro del marco del contrato de trabajo y, aunque se les niegue tal carácter, es indudable que se opone a las normas laborales y de la seguridad social, es decir, al principio protectorio propio del derecho del trabajo y a los principios de universalidad, solidaridad y libertad que rigen el derecho de la seguridad social.
Por todo lo expuesto, las sumas abonadas bajo la denominación «plus domingos» resulta remuneratoria y, en consecuencia, se impone la confirmación de este aspecto de la decisión apelada. Idéntico temperamento propongo adoptar en torno a los agravios referidos a la mejor remuneración tomada en cuenta para calcular la indemnización por antigüedad, así como también el criterio adoptado respecto de los demás rubros que integran la liquidación final diferida a condena.
Con relación a la determinación de la indemnización por antigüedad, cabe puntualizar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, resulta irreprochable tomar en cuenta a tal fin, la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada por el trabajador, es decir, en el caso, resulta correcta la del mes de octubre de 2011 (conf. detalle de fs.426).