Quinta Parte

Es cierto que no obsta a la reparación de este perjuicio el hecho de que el damnificado continúe ejerciendo una actividad remunerada, porque incluso en este caso la minoración de las aptitudes de la víctima para realizar tareas económicamente mensurables influye sobre las posibilidades que ella tendría para reinsertarse en el mercado laboral en el caso que tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando (CSJN, Fallos 316:1949); a lo que se añade que también debe repararse la «incapacidad vital», es decir, la que se relaciona con el desarrollo de tareas de la vida cotidiana que tienen significación económica, más allá de toda actividad remunerada.
De hecho, así lo dispone expresamente el art. 1746 del Código Civil y Comercial.
Sin embargo, estimo que una cosa es que la reparación no deba descartarse por esa sola circunstancia, y otra muy distinta es que el hecho de que el damnificado siga prestando tareas sea tenido en cuenta a efectos de calibrar la incapacidad específica.
En ese sentido coincido con la disidencia del juez Rosenkrantz en el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 10/8/2017 in re «Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART S.A. y otros s/ accidente - inc. y cas.» (La Ley Online AR/JUR/50672/2017), en tanto afirmó que es legítimo «reducir la indemnización a la actora en razón de que continúa percibiendo sus remuneraciones sin merma alguna» (en el mismo sentido vid. Pizarro, Ramón D., «El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional», LL 23/08/2017, 6).
Por ese motivo no consideraré para efectuar el cálculo la totalidad del salario que la demandante gana en la actualidad. En este último sentido resalto que la actora dijo que se desempeñaba como empleada y que percibía un sueldo de $ 9.000 a diciembre de 2015 (fs. 56 del incidente antes mencionado), aunque no acreditó sus emolumentos actuales.
Así las cosas corresponde justipreciar el ingreso de la demandante acudiendo a la facultad que otorga a los magistrados el art. 165 del Código Procesal (esta sala, 22/10/2013, «C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 10.366/2004).
De todos modos, en ausencia de prueba concreta del monto del perjuicio, y si bien puede acudirse a la precitada facultad judicial, el monto en cuestión debe fijarse con parquedad, para evitar que la suma a concederse pueda redundar en un enriquecimiento indebido de la víctima (esta sala, 10/11/2011, «P., G. A. c/ A., J. L. y otros s/ Daños y perjuicios», LL 2011-F, 568; ídem, 25/11/2011, «E., G. O. c/ Trenes de Buenos Aires S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios», LL 2012-A, 80 y RCyS 2012-II, 156).
Por consiguiente, y teniendo particularmente en cuenta la ya citada circunstancia de que luego del accidente la Sra. S. continuó desempeñando una tarea remunerada, partiré para efectuar el cálculo de un ingreso mensual actual de $ 9.500, que estimo proporcionalmente suficiente para reflejar la merma en sus posibilidades de conseguir eventualmente un nuevo empleo –o de obtener ascensos o mejoras en el que desempeña- así como la incidencia de la incapacidad en sus tareas cotidianas no remuneradas.
En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro consideraré los siguientes datos:

1) que el accidente acaeció cuando la Sra. S. tenía 43 años de edad, por lo que le restaban 32 años de vida productiva –considerando como edad máxima la de 75 años-;

2) que el ingreso mensual actualizado de la demandante debe fijarse en la suma de $ 9.500, como ya lo mencioné con anterioridad;

3) una tasa de descuento del 6 % anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y

4) que la incapacidad estimada en este caso es de 5 % en la faz física. Por lo que los guarismos correspondientes a la fórmula antes mencionada quedarían establecidos del siguiente modo: A = 6.175; (1 + i)ª – 1 = 5,45338668; i . (1 + i)ª = 0,38720320.
En función de lo expuesto, teniendo en cuenta asimismo las posibilidades de progreso económico de la actora y el hecho de que la indemnización debe computar también la pérdida de la capacidad de la víctima para efectuar otras actividades no remuneradas, pero mensurables económicamente, considero que corresponde elevar el importe de este rubro a la suma de $ 90.000 (art. 165, Código Procesal).
No se me escapa que la demandante pidió por este rubro una suma menor, pero la sujetó a lo que en más o en menos resultare de las constancias de autos (fs. 83). Además, por tratarse de una deuda de valor es pertinente liquidar su importe según valores al tiempo de la sentencia.

V. Todas las partes se agravian por la manera en la que fueron fijados los intereses en la instancia de grado.
La anterior magistrada decidió que debían aplicarse intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el hecho y hasta el efectivo pago respecto de los rubros «gastos médicas, de farmacia y traslados» y «privación de uso».
Con relación a los ítems «incapacidad sobreviniente», «daño moral» y «gastos futuros» fijó una tasa del 10 % anual desde el hecho y hasta la sentencia en crisis, y desde allí y hasta el efectivo pago, la tasa activa antes mencionada.
Por último, dispuso que la suma otorgada en concepto de «daños materiales sufridos en el rodado» llevará intereses desde el hecho y hasta el 26/5/2015 a una tasa del 10 % anual, y a partir de esa fecha, a la tasa activa ya citada.
Los actores y la Sra. defensora de menores solicitan que se aplique la tasa activa desde el hecho y hasta el efectivo pago con respecto a todos los rubros, mientras que la citada en garantía peticiona que los intereses corran a una tasa del 6 % anual desde el hecho y hasta el presente pronunciamiento.
La cuestión ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios», del 20/4/2009, que estableció, en su parte pertinente: «

2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio.

3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido».
No soslayo que la interpretación del mencionado fallo plenario, y particularmente de la excepción contenida en la última parte del texto transcripto, ha suscitado criterios encontrados.
Por mi parte estimo que una correcta apreciación de la cuestión requiere de algunas precisiones.
Ante todo el propio plenario menciona que lo que está fijando es «la tasa de interés moratorio», con lo cual resulta claro que – como por otra parte también lo dice el plenario- el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora.
Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación.
Por lo demás, así lo estableció esta cámara en otro fallo plenario, «Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes», del 6/12/1958.
Así sentado el principio general corresponde ahora analizar si en el sub lite se configura la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa «en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido». En ese derrotero la primera observación que se impone es que, por tratarse de una excepción, su interpretación debe efectuarse con criterio restrictivo.
En consecuencia, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones. Será necesario que el obligado acredite de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor.
En palabras de Pizarro: «La alegación y carga de la prueba de las circunstancias del referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue» (Pizarro, Ramón D., «Un fallo plenario sensato y realista», en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55).
Así las cosas no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurada esa situación. Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561- impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: «La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria», pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re «Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros», ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).
Pero más allá de ello lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor.
La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales- respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.
Por las razones expuestas no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido de los actores, razón por la cual considero que debería modificarse la sentencia en crisis, y establecerse la tasa activa desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros.
La solución que propongo (es decir, la aplicación de la tasa activa establecida en la jurisprudencia plenaria) no se ve alterada por lo dispuesto actualmente por el art. 768, inc. «c», del Código Civil y Comercial de la Nación, a cuyo tenor, en ausencia de acuerdo de partes o de leyes especiales, la tasa del interés moratorio se determina «según las reglamentaciones del Banco Central».
Es que, como se ha señalado, el Banco Central fija diferentes tasas, tanto activas como pasivas, razón por la cual quedará como tarea de los jueces, en ausencia de pacto o de la ley, la aplicación de la tasa de interés que corresponda (Compagnucci de Caso, Rubén H., comentario al art. 768 en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.) – Espert, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 97).
Asimismo, y en referencia a la tasa activa fijada por el plenario «Samudio», se ha decidido: «con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la que aquí se dispone, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado» (esta cámara, Sala B, 9/11/2015, «Cisterna, Mónica Cristina c/ Lara, Raúl Alberto s/ Daños y perjuicios», LL Online, AR/JUR/61311/2015).
Adicionalmente apunto que –como se ha dicho con acierto- más allá de que el plenario recién citado se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil) lo cierto es que los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales, máxime si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central (esta cámara, Sala I, 3/11/2015, «M., G. L. y otro c. A., C. y otros s/ daños y perjuicios», RCyS 2016-III, 124).
Finalmente, no desconozco que el art. 303 del Código Procesal fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853. Sin embargo, en virtud del art. 15 de aquella norma tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, razón por la cual hasta ese momento continúa vigente la doctrina plenaria.
Ello se ve reforzado, asimismo, por lo dispuesto en la acordada n° 23/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que estableció que la operatividad de los recursos procesales creados por aquella ley se halla supeditada a la instalación y funcionamiento de las cámaras federales y nacionales que crea, e hizo saber que oportunamente el tribunal dictará las medidas conducentes para llevar a cabo la puesta en funcionamiento, instalación y habilitación de esos nuevos tribunales. Por todo lo que llevo dicho mociono modificar la sentencia en este aspecto del debate, en el sentido que dejo indicado.

VI. En atención al éxito obtenido en esta instancia por cada una de las partes, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada por los agravios de fs. 488/490 y 492/494 deberían imponerse a la citada en garantía por resultar sustancialmente vencida. Respecto de las quejas de fs. 500/504, al no haber sido contestados por la contraria, deberán ser soportadas por su orden.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer parcialmente lugar a las quejas de los actores y de la Sra. defensora de menores, y rechazar los de la citada en garantía, y en consecuencia:

1) Modificar la sentencia en el siguiente sentido:

a) Elevar la cuantía de la partida «incapacidad sobreviniente» de la Sra. Sánchez a la suma de $ 90.000, y
b) Fijar la tasa de interés como se propone en el acápite V del presente voto;

2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y

3) Imponer las costas de alzada a la citada en garantía por los agravios de fs. 488/490 y 492/494, y por su orden respecto de las quejas de fs. 500/504.
Finalmente postulo diferir la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia.
A la misma cuestión, el Dr. Li Rosi dijo:

I.- Cabe destacar que la indemnización por la partida incapacidad sobreviniente está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones persona-les del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes (conf. esta Sala, mi voto en libres n° 465.124, n° 465.126 del 12-3-07, n° 527.936 del 24/06/09, n° 583.165 del 12/04/12 entre muchos otros). En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil—», Obligaciones, Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas «Derecho de las Obligaciones», Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. «Trata-do de Derecho Civil-Obligaciones», Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge «Responsabilidad por daños», Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni «Código Civil Comen-tado, Anotado y Concordado», Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana «Curso de Obligaciones», Tº I, pág. 292, núm. 652).