Parte V - Final
Por eso, no tener claro el “GPS”, tanto en el derecho como en el deporte y la conducción, sería algo así como, jugar un partido de fútbol donde 3 En oposición a lo manifestado en la cita anterior por la suscripta, ver Abalos María Gabriela, “Diálogo jurisprudencial y valor del precedente.
Desafío de los superiores tribunales de justicia en el federalismo argentino”, La Ley, 20 de septiembre de 2017. 4 KELSEN, Hans; "Teoría Pura del Derecho"; Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1982; Traducción de la segunda edición en alemán por Roberto J. Vernengo, Cap IV y V. 5 CAÑAL, Diana R.; El imperio de la ley: El debate Dworkin /Hart; REVISTA SPES Nº 36 : “DERECHOS HUMANOS”, 26/09/2014, pág. 57/65.
Aclaro que se trata del modelo general, donde los fallos de Corte Suprema de los EEUU son vinculantes, así como el de la mayoría de los estados de la federación, contando con un pequeño grupo de continentales.
Ver, ; CAÑAL, Diana R.; Una Visión Pragmática del Derecho, Prólogo Tulio Ortiz, Ed. Quorum nov/2003, Reeditado por Errepar en 2011 2571#20180412113404106 Poder Judicial de la Nación el árbitro aplique el reglamento del volleyball 7 , o pretender avanzar en las rutas de Londres por la izquierda.” “Este fue el motivo por el cual profundicé estos conceptos a la hora de evaluar la reforma, también en materia de riesgos, en relación con la competencia y los beneficios de la Ley 26773, en los fallos “Acevedo”8 , y “Fiorino”9 , lo que haré nuevamente en el tema que me convoca.” “Luego, en un segundo nivel de coincidencia con la doctrina de “Ángel Estrada”, la misma remarca como pauta metodológica -Considerando 12-, la necesidad de la interpretación sistémica al decir que “para delimitar el alcance de las facultades a que se refiere el art. 72 de la ley 24.065 –allí en debate- es preciso computar la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 312:111 y 1036, y sus citas).” (Lo puesto de resalto me pertenece)” “En efecto, este tipo de hermenéutica es la que practico en la resolución de las causas y, expresamente, lo he manifestado en los precedentes mencionados y en numerosos decisorios como juez de la primera instancia10.
Se trata en definitiva, de la necesidad de una interpretación en términos de sistema jurídico, en lo que hiciera hincapié la Dra. Kemelmajer de Carlucci en los albores de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación unificado.11 “ “Puntualmente, en el fallo “Acevedo” expresé que hacer alusión a una interpretación “armónica” de los derechos contenidos en el texto constitucional, sólo puede ser traducida en la “jerarquía” de valores impuesta por la Constitución Nacional, lo que consecuentemente se traduce en una jerarquía de las normas jurídicas, que debe ser respetada por el intérprete.” “Repárese que la Corte, aún cuando en “Ángel Estrada” no lo haya mencionado, implícitamente alude al artículo 28 de la CN.
En efecto, dicha norma establece: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".” “Es decir, la norma sustantiva (la que establece a qué se tiene derecho), no puede ser alterada ni en su contenido ni en su vinculación jerárquica con el resto de normas sustantivas, por la norma adjetiva (la que prevé cómo habrá de hacerse efectivo el derecho sustantivo).” 7 ROSS, Alf ; Sobre el derecho y la justicia, Ed. EUDEBA, 2010. 8 SALA III “Acevedo, Juan Bartolomé C/ Estancia La República S.A. Y Otro S/ Accidente – Acción Civil”, Sentencia Interlocutoria Nº 63.585, del 30 de junio de 2014. 9 Ib 1 10 JNT Nº 74, SD Nº 2252, “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A. s/ Despido”, de fecha 27 de abril del 2006, revocada por esta Sala III, decisorio que a su vez dejara sin efecto la CSJN ratificando lo sostenido por la suscripta: “ Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.S/Despido”, de fecha 1 de septiembre de 2009 11 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Fecha de firma: 12/04/2018 Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Ver sentencia “Fiorino” ib.

5. “Luego, en ninguno de los niveles de adjetivación (poderes legislativo, ejecutivo y judicial), es posible alterar el sentido, ni el orden jerárquico, puesto que el propio sistema a través de los principios, establece cómo resolver ante la duda.” “He aquí un rol central de los principios jurídicos, que establecen para quien lo dudara, cuál es el orden correcto en la escala de normas sustantivas, que no hace más que reflejar la vigencia de una determinada jerarquía de valores.
De allí, que los principios tengan carácter sustantivo y sean una suerte de super norma, a la que se recurre también en caso de duda.” “Es decir, no se puede alterar por vía de interpretación, ni la jerarquía, ni el contenido de las normas sustantivas.
Como tampoco puede afectárselas en ninguno de ambos sentidos, mediante la creación de norma adjetiva (leyes, decretos, reglamentos, etc).” “De allí que, toda norma de forma o adjetiva debe reglamentar los derechos constitucionales sustantivos según, la jerarquía que el propio sistema ha establecido a través de los principios normativos.12 Esto mismo sucede con las normas de forma de rango constitucional -vgr. la división de poderes, la forma de gobierno, etc.- que son, precisamente, la “reglamentación” con la que el constituyente procura preservar el paquete de normas sustantivas.” “En nuestros días, y desde 1.994 el paradigma vigente es el de los Derechos Humanos Fundamentales, el que nos obliga a jerarquizar13 los derechos en el juego entablado entre tres principios centrales:
1) El del debido proceso, que implica la existencia de un juez natural,
2) el pro homine y su necesaria consecuencia,
3) el principio de progresividad.14 “ 12 CAÑAL, Diana R., “El fenómeno del desajuste entre los paradigmas normativos e interpretativos en el Derecho.
El caso de los derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestión del trabajo y los problemas procesales”; Publicado en Libro “Temas de direito do trabalho, processo do trabalho e direito à saúde: abordagem à luz dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais", Ed. Dois de Julho, Bahía, Brasil, 2015. CAÑAL, Diana R., “Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar”, 12º Jornadas de Los cambios de paradigma y sus efectos, su abordaje interdisciplinario, Revista Spes Nro. 34, Octubre 2012. Primera Tesis Doctoral en Derecho (Teoría General y Filosofía del Derecho) –UBA-; CAÑAL, Diana R., “Decisiones Judiciales.
La relación entre normas de fondo y forma: Una mirada desde el Derecho del Trabajo”, Ed. ERREPAR, Octubre 2011. 13 FAVOREAU, Louis, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho”, Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia”.
Principio de Progresividad incorporado constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y 22 del artículo 75; en el P.I.D.E.S.C. -arts. 5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y el Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana -art. 1º- Fallo “Acevedo”: “(…) De manera que la solución, habremos de encontrarla en el juego entablado entre tres principios centrales del paradigma vigente:
1) El del debido proceso, que implica la existencia de un juez natural,
2) el pro homine y su necesaria consecuencia,
3) el principio de progresividad”. “Antes de adentrarnos en su análisis, vale aclarar qué es un principio. Entenderé por tal a una norma jurídica, integrada por la conducta descripta (antecedente), y su consecuencia jurídica (consecuente), pudiendo encontrarse ambas ubicadas en diferentes partes del sistema jurídico, básicamente de tipo continental.
De ello se deriva que estamos ante un sistema cerrado, en el que rige la regla de clausura (art.19 CN)”. “Con lo cual, si se albergasen dudas (porque de hecho, no todos los jueces han concluido del mismo modo), lo que habrá de zanjar la disputa interpretativa, ha de ser el obligado control de convencionalidad (ver CSJN, in re “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otro c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, del 27/11/12).” “Puntualmente, la CSJN nos ha dicho en “Álvarez, Maximiliano y otro c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, A. 1023, XLIII, que “el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales antes aludidos y muy especialmente del PIDESC (art.2,1), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Cardozo, Fallos 329:2265, 2272/2273, y Madorran, cit. p 2004).
Y esta pauta se impone aún con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Madorran, cit. p. 2004).
Ya en el precedente Berçaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, “concordante con la doctrina universal”; el “principio de favorabilidad” (Fallos: 289:430, 437; asimismo; Fallos: 293:26,27).” “Vale resaltar que en la reciente unificación en el Código Civil y Comercial de la Nación -vigente desde el 1° de agosto de 2015-, el legislador “Esto, es muy importante, porque convierte a los principios en normas jurídicas y, en consecuencia, obligatorios”. “Luego, en un sistema de esta especie, tenemos normas de tres tipos si se quiere.
Sustantivas o de fondo, adjetivas o de forma (cuya caracterización fue el eje de la confrontación intelectual entre el dictamen de la Fiscalía General y el primer voto en la sentencia “Virgili” citada precedentemente), y una suerte de “súper normas”, que hasta donde alcanzo a visualizar hoy, serían de carácter adjetivo.
Ni más, ni menos, que los principios”. “Porque cuando el intérprete “anda como perdido”, en la enramada del derecho, lo que lo orienta es subir de nivel, y buscar qué pauta, qué indicación, le brindan los principios”. “Así, si dudamos entre un derecho constitucional y otro, en pos de verificar su jerarquía, la propia organización interna de la Constitución Nacional, en el marco del paradigma de los DDHHFF, le indicará a través de un principio (pro homine), qué camino debe seguir. De allí que esta Corte pudo decir en “Vizotti”, que el trabajador era “el señor de todos los mercados”, lo que claramente implica privilegiar el artículo 14 bis por sobre el 17 de la Constitución Nacional.
Porque es inexacto, lo reitero, que los valores constitucionales están todos en un mismo nivel, lo que solo podía decirse de un periodo de “legalismo constitucional” (esta Sala III, in re: “A.A.M. c/ Espumas del Plata SRL s/ medida cautelar”, S.I. Nº 62.493 del 31.07.12, y en sentido contrario, nota al fallo mencionado: “Reintegro de la Obra Social al ex empleado que padece HIV, por Emiliano A. Gabet, pub. en Revista Derecho Del Trabajo, Nº 11, noviembre de 2012, pag. 3043), donde se sostuviera que “el derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional”. “Ciertamente, esta jerarquía es muy distinta de la que podría pensarse en un constitucionalismo clásico (Favoreau, Louis, “Legalidad y Constitucionalidad.
La Constitucionalización del Derecho” Volumen 59, Temas de Derecho Público.
Universidad Externado de Colombia)”. “Y si esta duda se le perfila al juez en un nivel inferior al constitucional, (en nuestro caso, el de la normativa laboral), deberá encontrar en principio la solución en los principios de la disciplina, que de tal suerte resultan, jerárquicamente superiores, y si no encuentra la salida, subirá a la Constitución”. “De modo que los principios tienen la dura tarea de orientar al intérprete ante la duda.
Pero no de manera disponible, sino obligatoria.
Porque son ni más ni menos que normas “jurídicas”, con la previsión (en alguna parte del sistema que, recordemos, se presume cerrado) de consecuencias para quienes no los apliquen.
Entre otras, la máxima posible, el juicio político, dado que el juez está obligado a aplicar las normas con arreglo a la Constitución Nacional, así como a declarar la inconstitucionalidad de oficio de aquéllas contrarias a la misma, dado el control difuso de constitucionalidad que rige a este sistema continental (…)”. entendió necesario -aún cuando podría interpretarse como redundanteestablecer preliminarmente que los tratados de derechos humanos son fuente de derecho y pautas de interpretación de nuestro sistema jurídico (Artículos 1 y 2 del CCCN)15.” “Entonces, como premisa básica las normas adjetivas no pueden contradecir la finalidad del paradigma constitucional vigente, de lo contrario, el remedio será la inconstitucionalidad de su regulación.” “Establecida la estructura normativa e interpretativa (también normada, obligatoria por ende, que es lo que se pretende ignorar), cabe reflexionar si la misma podría funcionar adecuadamente en cualquier modelo jurídico, lo que nos lleva una vez más a distinguir el sistema continental del de common law.
Distingo que consideró basal como fundamento general.” “Justamente, encontramos que este análisis en Ángel Estrada es preliminar y no ha sido debidamente advertido en el uso que se hace de este precedente. Porque, valga la redundacia, para el uso que se realiza en Ángel Estrada de los precedentes de la Corte de los EEUU (lo que analizaremos debidamente), primero se tienen en cuenta los modelos jurídicos, a fin de no extrapolar lo que no corresponde técnicamente por su incompatibilidad.” “Así, la Corte destaca de nuestro texto constitucional los artículos 18 y 109, agregando que este último está basado en el artículo 108 de la Constitución de Chile.
Este no es un dato menor.” “En efecto, estableciendo su génesis definió que el sistema argentino, a diferencia del norteamericano, se inclinó por un modelo judicialista en el marco de la división de poderes. Esta discusión, justamente, parte las aguas entre los doctrinarios administrativistas.” “Para reafirmar lo expresado por la CSJN en este precedente, nada mejor que evocar las palabras del propio Juan Bautista Alberdi, rememoradas por el administrativista Juan Carlos Cassagne, quien al comparar nuestro sistema con el de los Estados Unidos, expresó: “decir que son iguales es algo así como confundir un huevo con una castaña”.16 ” “En consonancia, el administrativista destacó, aludiendo a la visión del propio Alberdi17, que: “la búsqueda de las bases y puntos de partida nos 15 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires :Infojus, 2015. 16CASSAGNE, Juan Carlos; El Acceso a la Justicia Administrativa , Ponencia presentada al Seminario Internacional de Derecho Administrativo realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, durante los días 29, 30 y 31 de marzo de 2004. 17ALBERDI, Juan Bautista, Obras completas de J. B. Alberdi, t. V, “Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853”, p. 148, Buenos Aires, 1886.
Al respecto, señala Alberdi: “Ha resultado de ahí que el Poder Ejecutivo argentino, que forma la facción prominente de la Constitución de 1853 y determina toda su fisonomía, es completamente diferente del Ejecutivo de los Estados Unidos de Norte-América.
No hay más que colocar uno enfrente de otro y contar sus atribuciones, para ver que se asemejan tanto como un huevo a una castaña.