Parte II

En consecuencia, es dable concluir que aún cuando el sufrimiento fetal haya sido «agudo» y la muerte se produjera en pocos minutos – como argumentan los recurrentes-, ese desenlace fatal pudo preverse en abstracto y evitarse en concreto.
Hubiese bastado que las médicas demandadas, actuando con la diligencia debida, realizaran la cesárea a tiempo, como lo expusieran los peritos del Cuerpo Médico forense en sede penal (ver informe del Dr. Banti a f.115/119 y su declaración a f.125/127, que luego ratifica junto al forense Dr. Florencio Casavilla a f. 253/254 al afirmar que «la realización de una cesárea en forma directa, es probable, que al menos hubiera disminuido el riesgo del fallecimiento del feto o haber evitado la muerte del mismo») y luego el perito designado de oficio en este expediente (ver f. 418, respuesta 5ª y contestación de f. 458), en conclusiones periciales que no resultan debidamente rebatidas por las impugnaciones opuestas al informe (fs. 425/426, 429/432 434/vta., 436/439 y 463/465), fueron contestadas por el experto (ver fs. 445, 455 y 458) y sólo reflejan discrepancias carentes de aval científico (cf. art. 458 CPCCN).
Dicha posibilidad de que durante aquél trabajo de parto se produjera la muerte del feto en la forma en que ocurrió, descarta el agravio del Gobierno local relativo a que no existía»una contraindicación médica para el parto por vía normal» y deja en evidencia que la realización de la cesárea no era «opinable desde la óptica médica»- como sostiene dicho recurrente- sino la alternativa médica que debió seguirse ante una parturienta que, como Zalezki, se encontraba en las 41, 5 semanas de gestación y según informaron los peritos presentaba factores de riesgo tales como su edad (38 años), era primigesta y mediante ecografía se había verificado la pérdida de líquido amniótico – oligamios- (ver respuestas «a», «c» y «d» del perito médico a f.417).
En suma, la muerte de la niña por nacer se vincula causalmente con el obrar culposo de ambas médicas, quienes sometieron en forma totalmente innecesaria a trabajo de parto al feto y a su madre (ver contestación del perito médico designado en autos a f.417, respuesta «h» y f. 445) no obstante que el primero no se encontraba «encajado» y tenía una una presentación «alta» y «móvil» (ver f.418, respuesta 5ª del perito médico y f.419 respuesta 13ª ) y dejaron en las manos de las obstétricas el control de la parturienta pese al referido cuadro de riesgo (ver f.116 punto «b» y f. 126 de la causa penal), que requería un control estricto (ver f. 417 punto «j» del dictamen pericial) para recién, al presentarse la bradicardia, ejecutar la cesarea, tardíamente y sin éxito.
No paso por alto que según la apoderada de Roura no puede responsabilizarse a su representada «de la internación de la coactora o de la conducta que se debió de tomar en dicho momento, ya que como ha quedado probado de autos la suscripta no ordenó su internación, y recién llegó a la guardia a las 20 hs» y tampoco soslayo que tal como expone, «de la declaración del Dr. Banti en sede penal, y ante la pregunta de si a su criterio medió negligencia de alguno de los médicos, el mismo señaló que «a su criterio el médico a cargo de la paciente en el momento de la internación debió haber planificado y tenido una conducta obstétrica más definida y activa que no surge de la historia clínica» (vid. fs. 126 vta). Sin embargo, tales agravios- encaminados a descargar toda la responsabilidad en su litisconsorte Nicolotti- se desvanecen a poco que se repare que la asistida por la recurrente cubrió la guardia desde las 20.00 hs. (es decir, antes de que la paciente comenzara con trabajo de parto) y en ese momento «se interiorizó del estado de la totalidad de las pacientes» (v. sus propios dichos al prestar declaración indagatoria - f. 194 de la causa penal y al contestar demanda a f.205 última parte), sin adoptar la conducta debida de realizar la cesarea. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar los agravios de los demandados y su aseguradora y admir las quejas de los actores, responsabilizando a los demandados en forma íntegra y concurrente por los daños causados a raíz de la muerte de la hija de los demandantes.

6. Descartadas las quejas de los demandados respecto a la responsabilidad, examinaré los agravios de las partes sobre los distintos rubros que integran la cuenta indemnizatoria.
Luego de afirmar que la muerte del hijo concebido, al igual que la del recién nacido, es indemnizable por el responsable dentro del concepto de daño material, como frustración de la chance de ayuda futura que podría representar para sus padres, y ponderando que estos tenían 38 —Silvia Zalezki— y 35 — Sergio— años al momento del hecho dañoso y constituyen una familia de condición humilde, el Sr. Juez sostuvo que ambos «perdieron la chance de que esa hija, de haber nacido con vida, pudiera ayudarlos o asistirlos económicamente en la ancianidad o en la indigencia» y sobre la cuota de responsabilidad atribuible a los demandados, estimó en $ 63.000 la indemnización para cada uno de los padres por el daño material que sufrieran a causa de la muerte de su hija.
Dicha decisión motiva el agravio de los actores quienes afirman que la indemnización reconocida es meramente simbólica.
En ese sentido, expresan que «la indemnización por la joven vida cercenada no se agota en la pérdida de chance futura, en tanto que quienes hemos sido padres sabemos que es justamente la constitución de la familia y la presencia de nuestros hijos lo que alimenta el mayor motor de crecimiento económico y material de la familia».
Agregan que, otorgar una indemnización de un contenido económico insignificante como los $ 63.000 reconocidos a cada uno de los padres es lo mismo que rechazarla y configura una afrenta a los padres.
De su lado, el codemandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires arguyó que nada se había aportado en orden al contexto económico social familiar y/o laboral de los accionantes, estimando el Juez un valor «por adivinación» (f. 698 vta., anteúlt. pfo.).
Por su parte, las médicas demandadas y la aseguradora citada en garantía cuestionaron la procedencia de la indemnización por «frustración de chance de ayuda futura a los padres» y la cuantía de tal resarcimiento. Explicaron que la pérdida de chance sólo debe indemnizarse cuando la misma alcanza un grado de probabilidad casi cercano a la certeza y que aquí la posibilidad que se alega como pérdida de chance, ayuda económica futura a sus padres, es totalmente improbable de realización.
Agregaron que, «hoy, la máxima de la experiencia marca que un hijo atraviesa, más o menos ,por 12 años de instrucción básica (primara y secundaria), sumado ello, a más o menos, 7 años de facultad, en el mejor de los casos nos encontramos con una persona de 25 años de edad, sin ningún tipo de experiencia laboral que se inserta en un mercado de trabajo» y explicaron que «es muy probable que conviva con sus padres, y le sea muy difícil encontrar un trabajo, y menos probable aún, que pueda ayudar a los mismos económicamente».
La Corte Federal ha dicho que la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes (CSJN, «Fernández, Alba Ofelia v. Ballejo, Julio Alfredo y Provincia de Buenos Aires s/sumario /daños y perjuicios». S 11/05/1993, Fallos 316:912; «Furnier, Patricia María v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios», JA, 1995-II-193. Fallos 317:100) y de igual forma se pronuncia la doctrina( cfr. Llambías, Jorge J., «La vida humana como valor económico», JA Doc. 1974-624 y ss.; Orgaz, Alfredo, «La vida humana como valor económico», ED 56-549).
A la luz de lo referido, lo que se valora no es la vida misma sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos; precisamente por el cese de la posibilidad de esta actividad creadora en el futuro- que la muerte elimina.
O sea, que corresponde desentrañar la eventual privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la niña podía haber llegado a reportar a los actores. Sin desconocer que se han suscitado diversas controversias —tanto en doctrina como en jurisprudencia— en lo que refiere a si corresponde o no otorgar indemnización por este concepto en los casos de personas por nacer- como el presente- o bien de niños de muy corta edad; existiendo pronunciamientos por la negativa (ver C. Apel. en lo Civil, Com. y Minería, San Juan, Sala I, 18-4-2006, RC y S 2006-1357; Tavano, María Josefina, «La indemnización del daño material y moral cuando se trata de la vida de un menor», DJ, 2006-2-787), lo cierto es que esta Sala, con criterio que comparto- ha dicho que «el mero hecho de tratarse de una persona por nacer no significa que el daño deba considerarse como meramente hipotético o conjetural, o que la posibilidad frustrada tenga que calificarse de muy general y vaga. Por supuesto que tal conclusión no empece a evaluar que la mayor proximidad del hijo a una edad que le permitiera cooperar económicamente con sus padres otorgaría derecho a un resarcimiento numéricamente superior; en la medida que otorga mayor certeza a la pérdida de esa chance», agregando que: «de no admitirse esta tesitura, no podría conocerse a ciencia cierta cuál sería la etapa de la vida en que —produciéndose la muerte de un hijo— debería admitirse el resarcimiento de la pérdida de la «chance».
En todo caso, esa posición restrictiva conllevaría a conceder indemnizaciones por daños materiales sólo para los supuestos en que la víctima tuviera aptitud para el trabajo, dado que recién en ese entonces se adquiriría una real certeza de pérdida patrimonial» y que si bien no puede soslayarse «la dificultad que se le presenta al judicante para establecer la índole de la actividad creadora de bienes que hubiera podido desarrollar el fenecido de haber llegado a la mayoría de edad; empero no debe perderse de vista que estamos en presencia de una «chance» y que su pérdida es un daño resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico» (cfr. esta Sala, voto del Dr. Mizrahi, in re, «N. d. M. S. C. y otro c. Solidez S.R.L. y otros « del 20/03/2009, publicado en La Ley, cita Online: AR/JUR/9654/2009). Por otra parte, y como se señalara en el referido precedente, de este modo se siguen los lineamientos de la Corte Federal, según la cual si lo que se persigue es resarcir «la chance» que —por su propia naturaleza— es sólo una posibilidad, no puede negarse la indemnización con el argumento de que es imposible asegurar que de la muerte vaya a resultar perjuicio, pues ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo del daño de cuya reparación se trata, cuya existencia, por otro lado, no cabe excluir, en función de la corta edad del fallecido pues, aún en casos como el sub examine, es dable admitir la frustración de una posibilidad de futura ayuda y sostén para los progenitores, expectativa legítima (art. 367 del Código Civil) y verosímil según el curso ordinario de las cosas (conf. CSJN, «Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Peón, Juan Domingo y otra c/Centro Médico del Sud S.A.», del 17/03/1998, «Fallos», 321-488. Ver también Fallos: 303:820; 308:1160; 316:2894). Sentado lo anterior, considerando los antecedentes tratados al evaluar la responsabilidad de las demandadas y que según surge de la autopsia practicada en sede penal (f. 94 y 137) se trataba de un feto de sexo femenino sano es dable concluir que con su muerte, se privó a los aquí actores, que componen una familia de condición humilde (ver fs. 1/3, 33/34 y 41 del incidente de beneficio de litigar sin gastos N° 14.594/08) de una ayuda económico futura, ello más allá de que la circunstancia de tratarse de una niña por nacer, la edad de los padres y el hecho de que tengan otro hijo- del cual también es lógico presumir que reciban ayuda en un futuro- tengan lógica incidencia en la cuantía de la indemnización. Sobre la base de lo expuesto, ponderando asimismo las sumas reconocidas en casos análogos que surgen de la base de montos indemnizatorios de esta Cámara (ver caso nro.: 2753, Sala «L», Expediente n° 608739, sentencia del 30-5- 2013, nonato, se reconocieron a cada padre $ 90.000 por valor vida y $ 100.000 por daño moral; caso nro.: 2699, Expediente n° 95806/2005, esta Sala, sentencia del 13/12/2012, se reconocieron a ambos padres $ 80.000 por valor vida y $ 100.000 por daño moral; caso nro.: 3227, Expte.: 37083/201, Sala: M, sentencia del 21/08/2017, se reconocieron a cada padre $ 168.000 por valor vida y $ 210.000 por daño moral, por el fallecimiento de una niña de dos años de edad; caso n° 3202, Sala «J», Expte 1110015/2010, sentencia del 16-5.2017, se indemnizó a la madre con $ 150.000 por valor vida y $ 100.000 por daño moral; caso nro.: 3107, Expte.: 89980/2008, Sala «F», sentencia del 15/07/2016, se reconoció a la madre $ 80.000 por valor vida; $ 150.000 por daño moral y $ 45.000 por daño psicológico, por la muerte de un niño de 3 años; caso nro.: 3087, sentencia esta Sala, del 28-3-2016, expediente n° 48652/2009, se reconocieron $ 250.000 y $ 150.000 por valor vida y daño moral a ambos padres ante el fallecimiento de su hija de siete años), en uso de las facultades conferidas en el art. 165 del Código Procesal, juzgo razonable fijar por esta partida la suma de $ 100.000 para cada uno de los padres.

7. El Sr. Juez de la anterior instancia rechazó la pretensión de los actores en punto a obtener una indemnización por daño psicológico, aunque reconoció el costo del tratamiento de psicoterapéutico indicado por el perito psicológo que fijo en $ 8.640 para cada uno de los demandantes pues, como ya hemos visto, solo había condenado a resarcir el 90 % de los daños sufridos, como «pérdida de chance».
Dicha decisión se sustentó en el dictamen pericial psicológico producido en autos las depresiones neuróticas grado II – como las que presentan ambos actores - cursan con evolución favorable con la ayuda de tratamiento psicoterapéutico (fs. 347/349 y 360/362).
Mientras los actores se agravian pretendiendo se les reconozca esta partida y se incrementen las sumas para cubrir los tratamientos, las médicas demandadas y la citada en garantía cuestionan «que el a quo haya otorgado a los actores la suma de $ 8.640.-
(son pesos ocho mil seiscientos cuarenta), en concepto de tratamiento psicológico» pues afirman que «que en el caso de los actores no existe un daño indemnizable, ni siquiera a título de chance. Por ello es que menos aún cabe otorgar suma alguna en concepto de tratamiento psicológico» Si bien la Corte Federal ha establecido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes tanto físico como psíquicas esta incapacidad debe ser reparada, ello es en la medida que asuma la condición de permanente (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792; S.36.XXXI. «Sitja y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios», sentencia del 27 de mayo de 2003).
De modo que, para la indemnización autónoma del daño psíquico respecto del moral, la incapacidad a resarcir es la permanente y no la transitoria, y debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso.
En el caso, al estar a las conclusiones que surgen de los dictamenes periciales elaborados en autos, cabe concluir que los actores, sobre quienes pesaba la carga de la prueba (cfr. art. 377 del Código Procesal) no han logrado acreditar el elemento esencial que tipifica la incapacidad sobreviniente, que es la secuela irreversible, vale decir, la merma psíquica que impide a una persona desenvolverse con la plena capacidad que tenía con anterioridad al evento dañoso (cfr. CNCivil, Sala «A», 28/9/2012, «L., Nancy Beatríz c/ Microomnibus Ciudad de Buenos Aires S.A.T.C.I. y otros s/ daños y perjuicios», LL Online, cita: AR/JUR/52171/2012; ídem, 29/2/2012, «C., Federico c/ H., Ricardo y otros s/ Daños y Perjuicios», RCyS 2012-VII, 231), por lo que cabe rechazar sus agravios sobre este punto.
Sin perjuicio de lo expuesto y de ponderar esa lesión psíquica al determinar la cuantía del daño moral, con fundamento en las ya referidas conclusiones periciales y lo resuelto en punto a la responsabilidad de los demandados, cabe resarcir a cada uno los actores íntegramente con la suma de $ 9600 que se juzga razonable para afrontar los gastos de los respectivos tratamientos que ha sido recomendado por el perito psicólogo (cfr. art. 165 del Código Procesal).