Expte Nº 113.980/2000
«C. M. del C. y otro c/ L. J. B. y otros s/ daños y perjuicios» y su acumulado Expte N° 4667/2011 «T. M. A. c/ L. J. B. y otros s/ daños y perjuicios»
Juzg Nº 18-

Buenos Aires, a los 24 días del mes de noviembre de 2017, reunidas las Señoas Jueces de la Sala «J» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados:
Expte N° 4667/2011 «T. M. A. c/ L. J. B. y otros s/ daños y perjuicios»
La Dra. Beatriz A Veron dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 430/439 en autos Expte Nº 113.980/2000 «C. M. del C. y otro c/ L. J. B. y otros s/ daños y perjuicios» hizo lugar a la demanda condenando a Expreso Cañuelas SA, Juan Bautista Luna y Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros esta ultima en la medida del seguro ( Art 118 de la ley 17418) a pagar a Cintia Daiana Moro la suma de $ 480.0000 y a María del Carmen Castelli y Jorge Alberto Moro en conjunto la suma e $ 4000 con mas intereses y costas del proceso.-
Asimismo la sentencia obrante a fs. 380/382 en autos Expte N° 4667/2011 « T. M. A. c/ L. J. B. y otros s/ daños y perjuicios» hizo lugar a la demanda condenado a los accionados Expreso Cañuelas SA, Juan Bautista Luna y Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros esta ultima en la medida del seguro ( Art 118 de la ley 17418) a pagar a Jimena Soledad Trani la suma de $ 465.000 y a Miguel Ángel Trani y María Cristina Martínez en conjunto la suma de $ 6000 con mas los intereses y costas del proceso.-

II.- La actuaciones se originan en el accidente ocurrido con fecha 13 de Febrero de 2000 cuando Cintia Daiano Moro se encontraba a bordo del ciclomotor, conducido por Gimena Trani y circulando correctamente por la calle Los Alerces, de la localidad de Villanueva, partido de Gral Paz, Provincia de Buenos Aires. Manifiestan que cuando ingresan a la Av. del Río son embestidas por el demandado Luna, quien en forma inexplicable, invade el carril contrario de circulación, arrastrando y embistiendo al biciclo quedando incrustado en el paragolpe en un poste de alumbrado público y sufriendo lesiones por las cuales accionan.- Contra el decisorio de grado apelan y expresan agravios en autos Expte Nº 113.980/2000 «Castelli María del Carmen y otro c/ Luna Juan Bautista y otros s/ daños y perjuicios» la aseguradora, luciendo su queja en el libelo de fs.486/491 como la parte actora a fs.493/502. Corrido los pertinentes traslados de ley lucen a fs. 505/516 el responde de la actora a su contraria.-
En autos Expte N° 4667/2011 « Trani Miguel Angel c/ Luna Juan Bautista y otros s/ daños y perjuicios « expresa su queja la citada en garantía a fs. 424/430 y la parte actora a fs. 432/435. Corridos los pertinentes traslados de ley obran a fs. 436/439 el responde de la actora a su contraria.-
A fs. 442 de los autos « Trani Miguel Angel c/ Luna Juan Bautista y otros s/ daños y perjuicios» se dictó el llamamiento de autos a sentencia en ambas causas acumuladas, providencia que se encuentra firme, quedando los presentes en estado de dictar sentencia.-

III.- El Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.-
Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, el hecho ilícito imputado. Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.-

IV.- Agravios En autos Expte Nº 113.980/2000 «Castelli María del Carmen y otro c/ Luna Juan Bautista y otros s/ daños y perjuicios» cuestiona la aseguradora la responsabilidad endilgada al ómnibus por la ocurrencia del acontecimiento denunciado, señalando que no se ha considerado en el decisorio la abrupta interposición del ciclomotor en la línea de marcha del colectivo, siendo esta circunstancia el factor desencadenante del siniestro, cuestionando asimismo por excesivas las partidas indemnizatorias correspondiente a daño psíquico y tratamiento, daño moral, como lo resuelto en torno a tasa de interés aplicable en el fallo apelado.-
A su turno la parte actora se agravia de lo dispuesto por el sentenciante en relación a la oponibilidad de la franquicia, por el rechazo del rubro incapacidad física y daño estético y magros guarismos establecido en concepto de daño moral.-
Asimismo en autos « Trani Miguel Angel c/ Luna Juan Bautista y otros s/ daños y perjuicios» cuestiona la aseguradora la responsabilidad en el evento de autos, como el monto fijado por daño físico, daño psíquico y tratamiento como por daño moral y tasa de interés fijada en el decisorio de grado.-
La actora cuestiona la suma fijada en concepto de incapacidad física, daño moral como por la omisión del porcentual de franquicia oponible.-

V.- Responsabilidad No fue discutida en autos la efectiva colisión de los rodados involucrados en el presente siniestro, discrepando la recurrente en cuanto a la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado, esgrimiendo en esta instancia que no se ha valorado adecuadamente la abruptas interposición del ciclomotor en la línea del colectivo..-
En principio cabe señalar que tratándose de la colisión entre vehículos en movimiento, el caso debe examinarse a la luz del entonces vigente art 1113, 2° parte, 2° párrafo del Código Civil. Por ello de acuerdo a la presunción de responsabilidad consagrada por la norma citada, para el caso de colisión de dos o más vehículos en movimiento, es a la parte demandada a quien incumbe demostrar las eximentes que pudiera invocar, sea acreditando la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder.-
En virtud de ello, entrará a jugar la atribución objetiva de responsabilidad del dueño o guardián del automóvil, derivado del riesgo que es creado por él mismo, sin otra consideración a tener en cuenta que los eximentes legales previstos.-
Hemos sostenido que, estando en juego un factor de atribución objetivo, no pesa sobre el actor la carga de demostrar la culpabilidad del agente dañoso, sino que es el demandado quien para eximirse de responsabilidad debe probar la ruptura del nexo causal, esto es, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder civilmente (Conf CNCiv, esta sala 23/3/2010 expte 89.107/2006 «Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo» daños y perjuicios, idem id; 15/4/2010 expte. 114.354/2003 «Rendón, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios» entre muchos otros).- A su vez respecto de la carga de la prueba, la directiva del art. 377 del Cód Procesal pone a cargo del damnificado que ejerció la acción resarcitoria, la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar alguno de los extremos antes citados.- Es dable destacar que la convicción del juzgador debe formarse tendiendo a un grado sumo de probabilidad acerca del modo de producirse el evento, aunque no se tenga certeza absoluta, porque admitida la existencia del siniestro y ante versiones contrapuestas, debe realizarse un proceso de selección que forzosamente conduzca a tener como realmente sucedidas algunas circunstancias en que se apoyan dichas manifestaciones (Conf. CNCiv, esta Sala, expte. Nº 48.931/07, «Vargas, Patricio Daniel c/ Domínguez, Marcelo Nicanor y otros s/ daños y perjuicios» 17/2//2010, idem, id; 23/6/2010,expte 26720/2002 «Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios») .-
Por otra parte, en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Conf. C. N. Civ., esta Sala, Expte. 114.707/2004, 11/03/2010 «Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios», entre muchos otros).-
Tal como señalara el sentenciante de grado en el minucioso análisis de las constancias de la causa, surge de la prueba pericial mecánica obrante a fs. 359/361 y en relación a la probable mecánica del accidente que el experto manifestó que cuando las accionantes ingresan a la Av. del Río y encontrándose sobre la mano contraria a la de circulación del demandado, son embestidas por éste.-
El colectivo conducido por el demandado intenta frenar y embiste a la motocicleta arrastrándola y terminando contra un poste de alumbrado público.- Añade que por que la posición del ómnibus deducida de la huella de frenado, el impacto se produce en la mano contraria a la de circulación del colectivo, por lo que debería considerarse que el ómnibus embiste a la moto.-
A fs.376 el experto en el responde efectuado a la impugnación efectuada por la demandada y su aseguradora, señala que en el informe pericial presentó el croquis basado en constancias de la causa penal y fotografías de la misma señalando que el impacto ocurre sobre la mano contraria a la de circulación del colectivo y que la maniobra derivó del desvío hacia la izquierda ya sea por acción del conductor o por producto del bloqueo de las ruedas traseras del colectivo.-
En la pericia mecánica obrante en los autos acumulados ( fs 304/309) el experto dictaminó que por algún motivo que no ha sido aclarado debidamente por el demandado lo hacia a una velocidad que excedía la permitida para zona urbana máxime si se tiene en cuenta la condición de transporte público y presumiblemente por el centro de la calzada. Que el accidente ocurrió con luz natural presumiblemente por una acción desafortunada del conductor del ómnibus, quien habría realizado una maniobra de esquive hacia el sentido de marcha de la motocicleta, embistiéndose ambos móviles mutuamente de forma frontal el primero y fronto lateral izquierdo, la motocicleta. Que de conformidad con los rastros obtenidos por la instrucción el ómnibus habría invadido el carril por donde estaba circulando la motocicleta, de ello se deduce que el primer móvil revistió el carácter de embistente y la motocicleta embestido.- Señala una velocidad de circulación de aproximadamente 30/35 km para la motocicleta y 44 km para el ómnibus.- Añade que según el acta de inspección realizada a fs. 25 de la instrucción penal se encontró dañada la cañería de aire razón por la cual el vehiculo carecía de frenos al momento de ser revisado, pero ello es probable que haya ocurrido como consecuencia de arrollamiento de la moto.- De las constancias reseñadas cabe inferir que en los presentes existen pruebas suficientes, como para presumir que la invasión del ómnibus de la mano contraria a la de circulación, fue causa eficiente del siniestro, razón suficiente para atribuirle la responsabilidad al demandado, por su accionar antirreglamentario (Conf CNCiv, esta sala 23/3/2010 Expte 89.107/2006 «Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo» daños y perjuicios»).-
El principio de seguridad en el tránsito es el fundamento objetivo de las normas organizativas que «estructuran racionalmente el espacio tiempo, atribuyéndolo y distribuyéndolo entre los usuarios, conforme reglas técnicas, para que su uso no derive en conflicto o siniestro» (Tabasso, Carlos,»Derecho del Tránsito, Los Principios», pag. 205, Editorial BdeF, ed. septiembre 1997). La mano o direccionamiento obligatorio de una vía (entre otras muchas) es una norma organizativa del derecho del tránsito, esencial dentro de la articulación del sistema de seguridad. En el respeto a la misma reposa todo el sistema de seguridad general, individual y de funcionalidad operacional de la circulación, (conf. Tabasso ob. cit).-
Se ha sostenido asimismo que el cambio brusco de dirección de circulación, constituye una maniobra antirreglamentaria, presumiéndose la culpa, en caso de accidente, del conductor que cambió la dirección de su vehículo, sin prevenir la intención de hacerlo, y sin asignarse de que la maniobra no provoque riesgos para otro» (Lopez Mesa, Marcelo J., «Presunciones y Prueba en Materia de Accidentes de Automotores», La Ley, Buenos Aires, 2014, T. II, págs.363/364).-
A mayor abundamiento es sabido que en el caso de la responsabilidad cuasidelictual es donde con mayor frecuencia la sentencia de condena se funda en simples presunciones de culpabilidad, no desvirtuadas por prueba en contrario y una de las típicas y menos controvertidas es la que pone sobre el conductor que embiste, con la parte delantera de su vehículo, la parte lateral o posterior de otro (Conf CNCiv, esta sala, 29/12/2011, Expte. N° 76.799/07. «Martos, Adrián Alberto c/ Cámara, Jorge y otros s/ daños y perjuicios»).-
Cabe resaltar la necesidad de exigir al conductor profesional un nivel mayor de diligencia, superior al corriente, o lo que es igual afinar ese concepto para brindar protección adecuada a la víctima. Por ello, son muy frecuentes los pronunciamientos judiciales en los que se sostiene que la más leve negligencia es suficiente para comprometer su responsabilidad, situación ésta que adquiere especial justificación si se tiene en cuenta que el conductor maneja una cosa riesgosa y que, por tal motivo, debe extremar los recaudos para no causar daños a terceros (conf. Pizarro, Ramón Daniel, «Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa -Contractual y Extracontractual», Parte General, Tomo I, pág. 205, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006; CNCiv sala A, 17/3/2011, «Traghetti Elvira Angela y otros c/ Rey Gabriel Ernesto s/ daños y perjuicios») y no habiendo traído la quejosa ninguna medida de convicción tendiente a fracturar el nexo causal, los cuestionamientos intentados pretenden infructuosamente desvirtuar las acertadas conclusiones del a quo, no encontrando fundamento alguno, como para modificar el decisorio de grado al respecto, por lo que propongo al Acuerdo su confirmación.-

VI.-Rubros Indemnizatorios.-

A) Incapacidad Sobreviniente- Daño Físico y Psíquico y tratamiento.-
La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, «Manual de la Constitución Reformada» t° II, pág. 110, Ed. Ediar) puede que el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C. N. Civ., Sala L, 15/10/2009, «L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios», E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Id, esta Sala, 10/8/2010 expte. Nº 69.941/2005 «Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios»).-
Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento, sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.-
Asi, el art. 1737 Cod Civ y Com da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.-
En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.-
Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.-
En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.-
Como se señalara, aún cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, que será analizado conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, condensa los criterios ya aceptados en la materia.-
Sentado ello cabe señalar que la incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativa- sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias ...» (Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J.; «Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Bs. As., 2006, vol. «Cuantificación del Daño», p. 231 y ss.).-
Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C. S. J. N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Idem., 08/04/2008, «Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía», L. L. 2008-C, 247).- En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. C.N.Civ. esta sala, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, «Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios»; Idem., id., 11/3/2010, Expte. Nº 114.707/2004, «Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios»; Id., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007 «Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios», Id., id., 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 «Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios», entre otros).-
Siguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un «síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años).
La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto:
1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales;
2) incapacidad para acceder al trabajo;
3) incapacidad para ganar dinero y
4) incapacidad para relacionarse».-
Tanto el cuerpo como el aparato mental están naturalmente dotados para amortiguar las injurias y, al menos hasta cierto punto, pueden poner en marcha sus mecanismos de restauración destinados a recuperar el statu quo ante al cabo de cierto tiempo. La mente humana también posee su ‘fisiología reparatoria’, principalmente a través del olvido y de la elaboración.-
Ambos territorios -psique y soma- aunque no sean isomórficos, son especializaciones de la organización biológica que están dotados de funciones idóneas para obtener la restitutio ad integrum, y también tienen en común que a veces fracasan en el intento y permanecen con secuelas discapacitantes (Conf. Risso, Ricardo E. «Daño Psíquico - Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial», E. D. 188-985).-
Los sufrimientos psíquicos normales, detectados e informados por el perito, que no han dejado incapacidad psíquica residual, pero que verosímilmente han sido padecidos, también pueden resarcirse, aunque no sea a título de «daño psíquico».-
Por eso, cuando el perito los detecta debe señalarlos al juez para que los tenga en cuenta como uno de los elementos a valorar en el momento de regular el daño moral. Será una indemnización no sujeta a tabulaciones, porcentajes ni baremos, sino sujeta a las reglas de la sana crítica y la razonable prudencia. Dentro de este tipo de sufrimientos psíquicos se incluyen los dolores intensos, los temores prolongados a la invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, los sufrimientos por el desamparo familiar, la pérdida de autoestima por la transitoria deserción del rol paterno, etc.». (Conf. Risso, Ricardo Ernesto, «Daño Psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial» -Cuadernos de Medicina Forense. Año 1, Nº 2, Pág.67-75. Mayo 2003; E. D. 188-985).-