En Buenos Aires, a los 19 días de octubre de 2017, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «ACTIVIDAD MÉDICA S.A. c/ WELL BEING S.A. s/ ORDINARIO», registro n° 7932/2012, procedente del Juzgado N° 13 del fuero (Secretaría N° 25), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia y Vassallo.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 167/170? El Señor Juez de Cámara, doctor Juan Roberto Garibotto dijo:

I. La Litis y la sentencia de primera instancia.

i. Los hechos y el derecho en que las partes sustentaron las posturas que asumieron aparecen suficientemente relacionados en la sentencia. Alcanza, pues, con mencionar que la actora, Actividad Médica S.A., demandó a Well Being S.A. por cobro de $ 88.351,31 correspondientes a la atención hospitalaria que adujo haber brindado al paciente Carlos Peñaloza, afiliado a la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica; que con ese objeto, remitió a aquélla una factura con detalle de las prácticas suministradas al asistido, y que recibida por la demandada que dijo gerenciar, administrar y otorgar prestaciones médico asistenciales, no la sufragó, por considerar que la prestación médica de que se trata fue «penosa y harto reprochable» y provocó el deceso del paciente.

ii. El primer sentenciante, que iuria novit curia encuadró el planteo defensivo como excepción de incumplimiento, hizo lugar a la demanda y, por ende, condenó a Well Being S.A. a pagar a la actora la suma de mención con más intereses que mandó calcular desde la fecha de vencimiento de la factura, y las costas del proceso. Así lo juzgó, basado en la norma del art. 1145 del Código Civil y Comercial (antes 474 del Código de Comercio), en la ausencia de impugnación de ese papel de comercio por parte de la defendida, y en el resultado de la pericia contable en la que el experto halló asentada en el Libro IVA Ventas n° 2 de la actora la susodicha factura y registrado su importe en el Libro de Inventario y Balances n° 1. A ello el señor juez añadió que la defensa nada demostró de cuanto ofreció probar, señaló que Well Being S.A. había sido declarada negligente en la producción de la prueba pericial médica y que no puso a disposición del perito en contabilidad sus propios libros mercantiles. Sustentado en todo ello el a quo se pronunció.

II. El recurso.

La sentencia fue recurrida por la demandada (fs. 172), quien expresó los agravios de fs. 178/181, que merecieron la respuesta de Actividad Médica S.A. de fs. 183/186. Tres son las quejas que Well Being S.A. expresó.

i. La primera fincó sobre dos extremos. Basada en la norma del art. 386 del Código Procesal sostuvo la apelante que el sentenciante desconoció por completo la prueba que su parte produjo, hizo especial mención de lo declarado por una testigo -Sonia Inés Flores- y afirmó que de tal modo demostró el incumplimiento en que la actora incurrió, por cuanto fue su obrar negligente lo que provocó el fallecimiento del paciente. Y criticó la valoración que de la pericia contable fue realizada en la sentencia; afirmó que según fue peritado resulta claro que la deuda reclamada no es atribuible a su parte sino a la Unión Obrera Metalúrgica, y con ese sustento sostuvo que más allá de que ninguna excepción de falta de legitimación pasiva fue interpuesta cupo que el juzgador examinara de oficio ese mismo asunto y le absolviera.

ii. Cuestionó la sentencia que mandó liquidar los intereses a la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina, que tachó de arbitraria y violatoria de lo dispuesto por la ley 25.561.

iii. Se agravió, en fin, por haberle sido impuestas las costas derivadas del litigio.

III. La solución.

Varias son las razones en virtud de las cuales, a mi juicio, el recurso no debe prosperar. Veamos.

i. La legitimación es la idoneidad de la persona para realizar un acto jurídico eficaz, inferida en su posición respecto del acto, diferenciándose de la capacidad en tanto ésta expresa una aptitud intrínseca del sujeto, mientras que aquélla se refiere directamente a la relación jurídica y sólo a través de ella a los sujetos (cfr. Morello-Sosa Berizonce, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados», La Plata, 1970, tº. IV, pág. 334; también Alsina, en «Derecho Procesal, Buenos Aires, 1956, t°. I, págs. 388/393; Palacio, en «La excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar», publ. en «Revista Argentina de Derecho Procesal» n° 1, Buenos Aires, 1960, pág. 168). Así, aún en el caso que no hubiera sido opuesta la excepción de falta de legitimación cual en este caso acaeció, los jueces pueden declarar en la sentencia definitiva la inexistencia de legitimidad para obrar porque de no aceptarse este temperamento, podría llegarse a la ilógica situación de que el magistrado, advirtiendo la carencia de legitimación de la parte dictara de todos modos, so pretexto de una suerte de preclusión, una sentencia inútil, en la medida en que no sería ejecutable por o contra quien, sin ser parte en la relación substancial, figuró como tal en el pleito, lo que es inadmisible por violación al principio de defensa y del debido proceso (esta Sala, «Azzi, María Marcela c/ Cramptel S.A.», 1.11.16; íd., «Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.», 14.2.17; íd., «Alba Jet S.A. c/ Constantino D. Tisi y Hno. S.A.», 7.3.17). En cuanto a esto, entonces, asiste razón a la quejosa. Mas sólo en esto le asiste.
(i) Porque los precisos términos con que Well Being S.A. respondió la demanda no dejan duda alguna en cuanto a que ella se halló pasivamente legitimada: en lo que sobre este asunto interesa destacar, el letrado apoderado de esa parte dijo en esa oportunidad «…mi mandante debió contratar al ‘Sanatorio Ateneo’, de propiedad de la firma Actividad Médica, a fin de que fuera esa entidad médica y sus profesionales los que llevaran adelante…» la intervención quirúrgica que se practicó al paciente Peñaloza (fs. 35, capítulo IV., 3° párrafo); poco después adujo que «…mi mandante solicitó la prestación de los servicios de la parte actora.» (fs. 37, párrafo 1°); e inmediatamente afirmó que «…la prestación médica brindada por Actividad Médica de ningún modo fue ejecutada en el modo en que las partes de marras lo habían pactado.» (misma foja, párrafo siguiente). Indudable, entonces, resulta que Well Being S.A., en su carácter de gerenciadora, administradora y otorgante de prestaciones médico asistenciales para entidades estatales, privadas y obras sociales según así lo invocó cuando contestó la demanda (fs. 35, capítulo IV., primer párrafo) fue quien contrató con Actividad Médica S.A. la prestación de que da cuenta la factura sobre cuya base ésta demandó. Y a ese claro y expreso reconocimiento por parte de la demandada de haber sido ella quien contrató la mencionada prestación médica se suma que, dado que lo que la defensa interpuso fue la exceptio non adimpleti contractus (así lo señaló la sentencia que iuria novit curia encuadró la defensa en esa figura sin que tal cosa hubiere sido recurrida) implicó admitir, por lógica consecuencia, que la prestación fue efectivamente brindada por Actividad Médica S.A. porque, de lo contrario, nada podría haberse «excepcionado». (ii) Se desmorona de tal modo lo que sobre el asunto concerniente a la falta de legitimación pasiva sostuvo la recurrente en la segunda parte del primero de los agravios que expresó. Porque el hecho de que en el Libro Inventario y Balances llevado por Actividad Médica S.A. se hubiere registrado como deudora del crédito a la Unión Obrera Metalúrgica (pericia contable, fs. 152 vta., 4° párrafo) no alcanza para decidir que Well Being S.A. careció de legitimación. Esa novedosa argumentación ensayada por la defensa recién ante esta Alzada, que basó precisamente en lo que se desprende del referido asiento contable, es insuficiente para torcer la suerte de la apelación (i) porque nada demuestra que hubiere sido aquel sindicato quien contrató con la actora la prestación que fue brindada a su afiliado Carlos Peñaloza; y (ii) porque evidente es, y así lo explicó la actora al tiempo en que alegó de bien probado (v. fs. 162 vta., 4° párrafo), que el asiento en cuestión fue producto de un error en que incurrió quien lo confeccionó. Es todo esto lo que deja sin sustento la articulación de que trato. Porque frente a tal panorama, la actual negación de lo que antes admitió la defensa implica tanto como receptar un venire contra factum proprium, de suyo inadmisible por contravenir la buena fe que exige a las partes un comportamiento coherente y recíproca lealtad en las relaciones jurídicas, impidiendo que alguien pueda volver contra sus propios actos y pretender desconocer su propio obrar (art. 1198 Código Civil; ahora arts. 9 y 1067 del Cód. Civil y Comercial; esta Sala, «Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.», 3.11.16; íd., Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.», 18.5.17; íd., «Dispañal sociedad de hecho de Serral, Luis Alberto y Nasra, Sergio Omar c/ Cartonk S.A.», 22.6.17).

En efecto: según la denominada «doctrina de los actos propios» nadie puede ir (o volver) válidamente, o lícita, o eficazmente, sobre (o contra) actos o conductas dirigidas voluntariamente en sentido contrario, so pena de infringir la regla moral impuesta por el ordenamiento jurídico para todo el derecho obligacional o, dicho en otros términos, el referido principio implica descalificar el obrar inconsecuente exteriorizado a través de una conducta contradictoria. Es por todo lo dicho que en mi opinión, esta porción de lo recurrido es, según lo adelanté, improcedente.

ii. Como también lo es lo restante de lo que fue expresado en el primero de los agravios. Puesto que el cuestionamiento que allí formuló la quejosa, que admitió que por ausencia de impugnación lo que fue facturado por Actividad Médica S.A. devino cuenta liquidada, se centró en la falta de valoración por el magistrado de la instancia anterior de un testimonio en virtud del cual, según lo afirmó Well Being S.A., quedó demostrado «que la actora incumplió su obligación, ya que no sólo el paciente falleció, sino que dicha muerte se produjo como resultado de un obrar negligente de la actora» (fs. 179, in capit).
(i) Es cierto que el testimonio que vertió Sonia Inés Flores en el curso de la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 90/91 no fue ponderado en la sentencia. Esa testigo, que dijo laborar en el Departamento de autorizaciones y auditoría médica y administrativa de Well Being S.A., declaró que por ser necesario efectuar al señor Peñaloza, afiliado a la Unión Obrera Metalúrgica, una cirugía cardiovascular, por hallarse en remodelación sus propios quirófanos el paciente fue derivado a Actividad Médica S.A. (respuesta a las 2° y 3° preguntas del interrogatorio de fs. 89); dijo que el enfermo falleció (respuesta a la 4° pregunta); explicó que recibida la factura enviada por la actora, «la auditoría médica fue realizada por la Dra. Mauro, que trabaja conmigo (con la testigo, se comprende) y fue quien me comentó que el paciente había fallecido» (respuesta a la 5° pregunta); y agregó que «… murió infectado, por una infección en la boca. Y lo operaron igual.». También es cierto que la parte actora no asistió a la audiencia ni cuestionó la idoneidad de la testigo. Sin embargo, a mi juicio ese único testimonio no alcanza para considerar demostrado, con el grado de certeza que la cuestión requiere, que el deceso del paciente Peñaloza se produjo debido a una mala praxis médica. Lo explico.
(ii) Cuando contestó la demanda, Well Being S.A. que sostuvo tal cosa como obstativa de su obligación de pagar el costo derivado del servicio médico brindado por la actora, dos cosas hizo: invocación mediante de la norma del art. 388 del Código Procesal pidió se intimara a Actividad Médica S.A. a incorporar al expediente la historia clínica correspondiente al señor Peñaloza (fs. 37 vta., capítulo V), y ofreció la producción de prueba pericial médica (misma foja, capítulo VI, apartado 2).
Empero, la requerida intimación no fue dispuesta ni en el curso de la audiencia prevista por el art. 360 del ritual ni luego, cuando en sendas oportunidades fue ordenada la producción de las pruebas ofertadas por los contendientes (fs. 68, 69 y 73).
Nunca Well Being S.A. pidió se salvara esa omisión, como tampoco nada hizo ella cuando, luego, la perito médica designada en las actuaciones solicitó la adjunción al expediente de la susodicha historia clínica (fs. 99; petición que fue hecha saber a las partes mediante providencia de fs. 100), y fue por esto que finalmente, por petición de la actora (fs. 111) y frente al silencio de la defendida, ésta fue declarada negligente en la producción de la prueba a que me refiero (fs. 123).
(iii) Desde siempre fue considerado que la historia clínica debe imperiosamente contener una descripción exacta de todos los estudios y análisis practicados, y en el supuesto de arribarse a una operación quirúrgica una descripción plena de todos los síntomas que aconsejan practicarla; que debe ser fiel reflejo de los pasos cronológicos seguidos por los facultativos y sus auxiliares; y que constituye la información detallada por escrito de todo el proceso médico del paciente por días y horas, consignando estudios realizados, medicación administrada, evolución, etc., y debe ser confeccionada sin enmendaduras y con la firma y sello del profesional que realiza el control (v. entre muchos CNCiv Sala J, «García de Jusím, Adriana c/ Ronchi, Alejandro», 20.9.94; íd., Sala A, «Ferreyra, Odilia c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario», 11.4.97; íd., Sala K, «Pla, Silvio c/ Clínica Bazterrica S.A.», 29.12.98; íd., Sala M, «Ortega Suarez, Denis c/ O.S.P.I.T.», 7.3.03; íd. Sala C, «González, Roberto c/ FLENI S.A.», 8.2.07), todo lo cual, ahora, aparece normado por los arts. 15, 16, 17 y 18 de la ley 26.529.
Imprescindible fue, pues, que la historia clínica correspondiente al paciente Peñaloza se incorporara a la litis para que la perito en medicina valorara su contenido y produjera el dictamen, por constituir la prueba por excelencia de la acusada mala praxis (art. 457 del Código Procesal).
Esto -quedó dicho- no fue hecho, de modo que carecemos de un dictamen científico que persuada de la veracidad del motivo que invocó Well Being S.A. como obstativo de su obligación de sufragar el costo de la atención médica que la actora prestó y facturó.
A lo cual se suma que la testigo a que arriba aludí no sólo no formó parte del equipo médico que asistió al señor Peñaloza, sino que lo que ella aseveró en lo concerniente a la causa del deceso fueron dichos que recogió de boca de otra persona, también ajena a ese equipo profesional.
El extremo a que me refiero, pues, resultó improbado en el expediente. (iv) Sólo resta recordar que la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes. Es, por cierto, una distribución, no del poder de probar que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone, pues, ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (Chiovenda, en «Instituciones de derecho procesal civil», trad. Gómez Orbaneja, en «Revista de Dererecho Privado», 1936-1940, Madrid, t°. III, págs.. 92 y sig.). En efecto.
De acuerdo con las nuevas orientaciones procesales, la carga de la prueba recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir elementos de juicio que permitan elucidar las cuestiones controvertidas, lo que constituye una exigencia elemental de coherencia y buena fe-lealtad en el marco del proceso que se expresa hoy en la doctrina de la denominada carga dinámica de las pruebas, cuya base normativa aparece regulada en el art. 377 del Cód. Procesal que establece que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende.
Como toda carga procesal, esa actividad es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone -lo dije- un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa, la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria.
En términos llanos, la carga de la prueba es la circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión, e indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar tales hechos para evitarse consecuencias desfavorables; de lo cual se sigue que negada la situación fáctica por el contradictor, la distribución de la carga probatoria se impone a quien ha afirmado los hechos constitutivos de la pretensión (esta Sala, «Sequeiros Flores, Germán c/ Corico Céspedes, Fernando», 8.10.08; íd., «Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.», 1.11.16; íd., «Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.», 3.11.16; también CNCom Sala A, «Daboul, Juan c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.» 7.8.07; íd., «Saenz Valiente Hnos. S.A. c/ Occhiuzzo, Sergio», 23.10.07; Sala B, «Mociulsky, Héctor c/ Bayser, María», 30.12.88; íd., «Pisano, Pablo c/ Emprendimientos Inmobiliarios Polígono 7 S.A.», 25.4.07; Sala C, «Sáenz Valiente Hnos. S.A. c/ Occhiuzzo, Sergio», 23.10.07; íd., «Visor Enciclopedias Audiovisuales S.A. c/ The Walt Disney Company Argentina S.A.», 24.6.11; Sala E, «Maxdán S.A. c/ Malfatti, Vilma», 19.3.96).