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Buenos Aires, Lunes 05 de Junio de 2017
AÑO: LXXX | Edicion N°: 20787


Ley_19550
Ley_22315
Decreto_1493
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PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
«JURISPRUDENCIA»

SALA D
En Buenos Aires, al 1er. día del mes de junio de dos mil diecisiete, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «D., M. R. c/ HSBC B. A. S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO», registro n° 24930/2014, procedente del Juzgado n° 18 del fuero (Secretaría n° 35) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Vassallo y Heredia.
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 412/425?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Garibotto dijo:

I. La litis y la sentencia de primera instancia.
i. Con el objeto de facilitar la comprensión de cuanto diré, dado que los hechos y el derecho en que las partes sustentaron sus posturas aparecen suficientemente relacionados en la sentencia en revisión, solo formularé una brevísima síntesis de lo que constituyó el objeto del litigio.
(i) El actor, Mario Raúl Dadon, que dijo haber operado en caja de ahorros, cuenta corriente y tarjeta de crédito y adherido al denominado Programa de Beneficios HSBC Rewards, todo ello en el HSBC Bank Argentina S.A., demandó a éste y a TTS Viajes S.A. Explicó que por ser socio Premier del banco y contar en el marco del susodicho programa con puntos suficientes para cambiarlos por un pasaje aéreo sin costo alguno, en enero de 2014 solicitó dicho canje para viajar a la ciudad de Los Ángeles -U.S.A.- el día 8 de abril y regresar a esta plaza el 29 de ese mismo mes; que para ello se contactó por e-mail con TTS Viajes S.A. ante quien pidió y obtuvo la reserva de los pasajes; que por causa del fallecimiento de su progenitor acaecido el 24 de febrero de ese mismo año debió postergar el viaje, y que requerido por vía electrónica a TTS Viajes S.A. el cambio de los pasajes para el mes de octubre, ésta negó tal cosa intentando hacer valer una supuesta previa emisión de los tickets y que, en todo caso, el costo de los nuevos pasajes ascendía a U$S 1.297. Adujo que por ello solicitó del HSBC Bank Argentina S.A. informe acerca de la normativa vigente y la restitución de los puntos descontados, todo lo cual le fue negado; y luego de consultadas las condiciones generales de contratación publicadas por el banco en su página web, afirmó que los cambios de fecha hallábanse sujetos a disponibilidad y a las condiciones establecidas por la compañía aérea para la tarifa aplicada, y agregó que el monto a sufragar en concepto de penalidad y/o diferencia de tarifa alcanzaba a U$S 150, suma muy inferior -dijo- a la informada por TTS Viajes S.A.
También el actor pretendió se condene al HSBC Bank Argentina S.A. a resarcir los daños y perjuicios que derivaron para él del incausado cierre de la caja de ahorros y de la cuenta corriente, que la entidad decidió pocos días después de finalizada la mediación previa a este juicio. Dijo ser comerciante y explotar dos locales, y aseveró que aquella decisión le dañó en tanto debió dejar de operar con tarjetas de crédito, perdido la posibilidad de realizar ventas, y haberse visto obligado a rescatar cheques entregados a proveedores.
(ii) Si bien TTS Viajes S.A. reconoció que el actor era suscriptor del programa Reward en la categoría «promocional» y la veracidad de lo que él relató, dijo que una vez autorizada por el HSBC Bank Argentina S.A. la emisión de la reserva/ticket electrónico correspondiente a un vuelo programado para el 8 de abril de 2014 con retorno el 29 de ese mes los pasajes fueron emitidos el 7 de enero; que luego el iniciante pidió el cambio de esas fechas y que se le notificó ser ello imposible, y que no obstante la dicente efectuó gestiones ante la compañía aérea quien le informó de la penalidad a ser sufragada por reemisión del pasaje. Por ello, basada en las cláusulas contractuales del programa Reward, sostuvo haber cumplido su obligación.
(iii) El HSBC Bank Argentina S.A., que reconoció que el demandante fue su cliente y operó de la forma en que lo explicó, dijo que dado que el canje de puntos por pasajes correspondió a la categoría «promocional» la reserva debió realizarse con anticipación y el billete emitido dentro de las 24 hs. de efectuada, sin posibilidad de cambio de vuelo, fecha o ruta una vez emitido el pasaje. Afirmó que el actor conoció las condiciones generales del programa. En cuanto a lo restante, adujo que la decisión que adoptó de cerrar las cuentas lo fue en el marco de lo dispuesto por el art. 792 del Código de Comercio, y agregó que el iniciante no describió los perjuicios que supuestamente le causó aquella decisión. ii. La primer sentenciante rechazó la demanda con costas que impuso al actor, y reguló los honorarios de los profesionales que actuaron en el expediente.
(i) Así lo decidió, basada en lo informado por la empresa LAN que dio cuenta de que el pasaje, emitido el 7 de enero de 2014 a nombre del demandante de acuerdo a las condiciones generales del programa de beneficios no permitía cambios de fecha o devoluciones, y por ello concluyó que cuando el sr. Dadon solicitó el cambio de fecha del vuelo el ticket ya se había emitido con tales restricciones. Examinó la sra. juez el contenido del Programa de Beneficios HSBC Rewards vigente en esa época y encontró que en él expresamente se prevé que sólo una vez puede adelantarse o postergarse las fechas estipuladas sujeto a la disponibilidad de los prestadores contra el pago de una penalidad; que tal cosa no aplica para las categorías «promocional» y «classic»; y que la primera permite solicitar un premio con menos puntos pero que una vez emitido el ticket, lo que debe hacerse dentro de las 24 hs. de efectuada la reserva, no admite cambio de fechas. Por todo esto, la juez a quo consideró que el actor no pudo soslayar esas condiciones que integran el contrato sino que necesariamente debió compulsarlas desde que también se leen claramente en el pasaje, y agregó que si bien en el e-mail que TTS Viajes S.A. le cursó con los detalles de la reserva no se aclaró que los cambios de fecha no se hallaban permitidos y que pudo generar alguna confusión la forma en que ese correo culminó, reiteró que al tiempo en que el iniciante solicitó el cambio de fecha el pasaje ya había sido emitido. Sustentada en todo ello, la sentenciante juzgó que las demandadas no incurrieron en incumplimiento alguno.
(ii) Sobre lo restante de lo demandado, la sra. juez advirtió la contemporaneidad de la decisión unilateral que adoptó el banco de cerrar las cuentas con la inminencia de la interposición de la demanda y, también, que el régimen de caja de ahorros no prevé su cierre por decisión incausada del banco.
No obstante, por ausencia de demostración del daño que el actor adujo haber padecido, la sentenciante desestimó la pretensión resarcitoria dirigida contra el HSBC Bank Argentina S.A. En tales términos la sentencia fue pronunciada.

II. El recurso.
i. El veredicto fue resistido por el actor, que lo apeló (fs. 444). El escrito de expresión de los agravios fue incorporado en fs. 484/488, y fue respondido por TTS Viajes S.A. en fs. 492/496, y por el HSBC Bank Argentina S.A. en fs. 501/503.
Básicamente el actor, que invocó su condición de consumidor, afirmó haber ignorado la existencia de cualquier cuadro comparativo publicado en alguna página internet por el HSBC Bank Argentina S.A. o por TTS Viajes S.A.; sostuvo que fueron éstas quienes debieron suministrar esa información en forma clara, precisa y detallada; y aseveró que la sentenciante invirtió la carga de la prueba y se apartó de lo normado por el art. 42 de la Constitución Nacional y el art. 4° de la ley 24.240. Explicó que lo único que le fue notificado fue un itinerario de vuelo que posibilitaba el cambio de fechas hasta el 30 de diciembre de 2014; dijo que su contenido no fue valorado en la sentencia, señaló que contactado con el banco nada le fue informado y sólo derivado a TTS Viajes S.A. que le proveyó del itinerario del viaje del que -lo reiteró- «no surge información veraz y adecuada que no (le) hiciera caer en error» (sic); y adujo que nunca fue informado de que el pasaje no admitía cambios y que supuestamente debía emitirse 24 hs. después de la reserva. Sustentó todo ello en los precedentes cuya fuente individualizó.
ii. Fueron también recurridos los honorarios, según da cuenta de ello la nota de elevación de fs. 481.

iii. Fue, asimismo, oída la sra. Fiscal General, que emitió el dictamen de fs. 505/513.

III. La solución.
i. Pese al esfuerzo discursivo ensayado por el actor, a mi juicio el recurso se encuentra desierto. Para formar convicción sobre esto alcanza con advertir que, tal y como fue concebida, la pieza recursiva sólo trasunta una mera discrepancia respecto de lo que fue juzgado, sin que exista una sola línea que persuada del desacierto o error en que pudiera haber incurrido la sentenciante de la anterior instancia. Cabe señalar que el memorial debe contener una exposición jurídica que efectúe un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Deben precisarse así, los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones, lo que es así, pues en una expresión de agravios no basta el quantum discursivo sino la qualitae razonativa y crítica (art. 265 del Cód. Procesal). No alcanza el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar, al punto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Esto es así, pues tanto los disensos subjetivos como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo apreciado por el juez, si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial. Por el contrario, la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el juez de la primera instancia basa su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y razones jurídicas en virtud de las cuales el apelante tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales para que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios, de lo que se sigue que discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o dar base jurídica a un enfoque distinto, no es expresar agravios (esta Sala, «Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.», 12.4.16; íd., «Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.», 23.8.16; íd., «Alvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.», 3.11.16; íd., «Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles», 24.11.16; íd., «Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar», 22.12.16). Bueno es recordar que, según enseña la doctrina, la expresión «crítica razonada» implica que «El apelante debe fundamentar la expresión de agravios sobre la base de los errores en que ha incurrido la sentencia, según su apreciación. A tal efecto, no interesa si esos errores son de hecho o derecho; en la primera hipótesis se las pone de manifiesto teniendo en cuenta lo alegado y probado en la causa, y en la segunda, la argumentación jurídica está dirigida a rebatir la tesis jurídica del sentenciante».
Y en lo que concierne a la «crítica concreta» señala que «el análisis crítico del fallo debe ser efectuado punto por punto -se entiende que nos referimos a aquellos que lesionan el interés del apelante-; no olvidemos que la omisión de crítica acerca de alguno de ellos implica el consentimiento. No se considera expresión de agravios la mera disconformidad o discrepancia...» (cfr. Serantes Peña-Palma, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, t°. I, pág. 835; Guasp, en «Derecho procesal civil», 2° ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en «La deserción de instancia por falta de expresión de agravios», publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en «Tratado de los recursos», ed. Ediar, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», 4° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385). Ninguno de ambos extremos aparecen cumplidos por el apelante.
No obstante esto, con el objeto de resguardar su derecho de defensa es que ingresaré al estudio de los agravios que introdujo esa parte.

ii. Por lo pronto, hemos de ver que por ausencia de crítica, lo que se refiere al rechazo de la acción resarcitoria que el actor dirigió contra el HSBC Bank Argentina S.A. derivada del incausado cierre de la cuenta según lo afirmó, es cuestión que ahora reconoce firmeza. E igual es la solución que debemos dar al asunto referido a la categoría «promocional» del pasaje que, canje mediante de los puntos acumulados, adquirió el demandante: no existe en el escrito de expresión de los agravios línea alguna que se hubiere destinado a rebatir cuanto sobre este extremo fue juzgado en el pronunciamiento de la instancia anterior. Así lo digo pues, como es sabido, el recurso aparece delimitado por los agravios proferidos, que deben ser entendidos como una verdadera demanda de impugnación por la que resulta fijado el límite de la materia de conocimiento de la Alzada, de forma tal que la no incorporación de un punto en la expresión de agravios significa, como principio general, su consentimiento a las cuestiones no impugnadas impidiendo así a la Cámara conocer de ellas (esta Sala, «Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.», 14.2.17; cfr. Fennochietto-Arazi, en «Código procesal civil y comercial de la Nación», ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 851, nº 1).
Es ésta la limitación que consagra el art. 277 del Cód. Procesal, que reconoce su génesis en el aforismo tantum devolutum quantum appellatium, que es consecuencia natural del principio dispositivo que impera en nuestro proceso judicial y que, como tal, tiene jerarquía legal y constitucional (CSJN, Fallos 304:1482; 311:1907; 316:2132; 319:1606; 320:2690; 327:1532).

iii. Es claro, en cuanto a esto lleva razón el apelante y no fue controvertido ni por la entidad bancaria ni por la agencia de viajes, que la relación que le vinculó con ambas demandadas se encuentra amparada por la ley 24.240. Y también la lleva en cuanto a que el correcto suministro de información es la columna vertebral del Derecho del Consumidor, el cual viene impuesto en el art. 42 de la Carta Magna y busca equiparar los desequilibrios en las relaciones comerciales.
La importancia de tal precepto ocasionó su recepción tanto en el art. 4° de la ley 24.240 cuanto en el art. 1100 del Código Civil y Comercial de la Nación evidenciando, una vez más, la intención del legislador de proteger a los consumidores como el actor, frente a los abusos por parte de los proveedores estableciendo, además, la aplicación de las disposiciones previstas para los contratos de consumo a los contratos bancarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1093 (esta Sala, «Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.», 1.11.16) Bien señala Lorenzetti (en «Código Civil y Comercial de la Nación» comentado, ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, t°. VI, pág. 255) que el de informar «es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con la relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinentes a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte en caso de no ser suministrados»; y en igual dirección se pronuncian Kemelmajer de CarlucciTavano de Aredes (en «La protección del consumidor en el Derecho Privado», publ. en «Derecho del Consumidor» 1991, n° 1, pág. 11) y Navas (en «Derecho constitucional del consumidor a una información adecuada y carga probatoria dinámica», publ. en diario LL. del 18.12.12).

iv. Mas aún siendo esto así, nada demuestra que el señor Dadon no hubiere conocido, o podido conocer, los alcances del llamado Programa de Beneficios HSBC Rewards al que él voluntariamente adhirió y, específicamente y en lo que aquí interesa, las limitaciones allí impuestas a la categoría «promocional» bajo cuyos términos canjeó los puntos hasta ese momento acumulados y fue provisto de los pasajes aéreos. Veamos.
(i) Probado quedó en vía pericial informática que el susodicho programa se halló debidamente publicitado en la página web utilizada por el HSBC Bank Argentina S.A. (fs. 307, sus anexos de fs. 303, 304 y 305/306, y aclaración de fs. 338); y por medio de la pericia contable se demostró que por igual medio electrónico el actor solicitó, ante el mismo banco, el canje de los puntos que hasta ese entonces había acumulado (fs. 291 y sus anexos de fs. 284, 286, 288 y 290). Resta mencionar que según fue relatado en la pieza inaugural del expediente, fue ése el medio utilizado por el demandante (fs. 22 vta., in capit).
(ii) Tal y como se desprende de esa misma información suministrada por internet, la categoría «promocional» bajo la que el iniciante canjeó los puntos, claramente prevé la emisión de los pasajes dentro de las 24 hs. de efectuada la reserva y, hecho esto, la imposibilidad del cambio de vuelo y, entre otras cosas, de su devolución; y expresamente finaliza del modo siguiente: «La no utilización del billete emitido implica la pérdida total del mismo y los puntos no serán reintegrados a la cuenta» (v. otra vez la pericia contable, anexo de fs. 290; y la pericia informática, anexo de fs. 205/306).
(iii) Y si aún alguna duda cupiere, resulta que también fue anunciada la susodicha imposibilidad de «cambios de vuelo, fecha, ruta o nombre» y la prohibición de su devolución una vez emitido el pasaje, en el itinerario de que el actor fue provisto por la línea aérea LAN (v. fs. 51/53 y 301), de cuya autenticidad informó su emisora en fs. 165.

v. Así las cosas, resulta que el contenido del mencionado Programa de Beneficios HSBC Rewards sí se halló debidamente informado y disponible para el actor por el medio electrónico usualmente utilizado para tal menester y además, por escrito, según así se desprende del itinerario del que, recién lo dije, él fue dotado. Sea entonces que consideremos desierta la apelación o, en el mejor de los casos, con sustento en lo dicho desde el capítulo ii., la suerte del recurso aparece sellada. vi. Por último, diré que no comparto cuanto la señora Fiscal General dictaminó en fs. 505/513. Tiene dicho esta Sala que la frase «beneficio de justicia gratuita» no puede ser considerada sinónimo de «beneficio de litigar sin gastos», y que sólo debe limitarse al pago de la tasa de justicia (ver, entre otros, los fallos de este Tribunal en las causas «Adecua» del 4.12.08; «Proconsumer» del 15.9.10).
En efecto: aunque parte de la doctrina parece asimilar el «beneficio de gratuidad» al beneficio de litigar sin gastos (Gómez Leo-Aicega, en «Las reformas a la ley de defensa del consumidor», publ. en JA., fascículo 8, 2008–III; v. especialmente pág. 51, apartado XXII, c, y pág. 55, apartado XXIV, b; también Vázquez Ferreyra-Avalle, en «Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios», LL. 2008-D-1063), tal identificación es inapropiada (esta Sala, «Adecua c/Banco BNP Paribas S.A.», 4.12.08; íd., «Della Sala, Mauricio Ángel y otro c/ Caja de Seguros S.A.», 22.4.12; íd. «Obrist, Sergio Marcelo c/ Fiat Auto Argentina S.A.», 11.4.17).
Ello es así, pues uno y otro son dos institutos que, si bien reconocen un fundamento común, tienen características propias que los diferencian, tal como fue explicado en los precedentes de esta Sala citados en el párrafo anterior, a cuya lectura cabe remitirse por razones de brevedad. Consecuentemente, aunque las acciones judiciales instadas a la luz de la ley de defensa del consumidor cuentan con el beneficio de justicia gratuita, ello no se traduce en la concesión de un bill de indemnidad para las asociaciones de consumidores como para los usuarios, quienes, una vez que se encuentren habilitados gratuitamente a la jurisdicción, deben atenerse a las vicisitudes del proceso, incluida la condena en costas, de cuyo pago sólo podrán eximirse si cuentan con una sentencia firme que les acuerde la franquicia para litigar sin gastos. Dado entonces que ninguna noticia se dio en autos acerca de que el demandante hubiere promovido un beneficio para litigar sin gastos, ni surge ello del sistema intranet que he consultado, corresponde desestimar el planteo formulado por la señora Fiscal General.

IV. La conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando desestimar el recurso que introdujo el actor; desestimar también el planteo formulado por la señora Fiscal General y, por consecuencia, confirmar la sentencia de la instancia anterior en todos sus términos. Con costas de Alzada al recurrente, en tanto vencido. Así voto. El señor Juez de Cámara, doctor Heredia adhiere al voto que antecede. El señor Juez doctor Vassallo no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Rechazar el recurso que introdujo Mario Raúl Dadon;
(b) Desestimar el planteo que formuló la Sra. Fiscal General;
(c) Confirmar la sentencia en todos sus términos;
(d) Imponer las costas de Alzada al actor vencido;
(e) Determinar los honorarios de la siguiente forma:

i. Toda vez que la sentencia de fs. 412/425 -confirmada por esta Sala en el presente Acuerdo- impuso las costas del presente proceso a cargo del actor, conclúyase que HSBC Bank Argentina S.A. carece de legitimación para cuestionar por altos los honorarios regulados en favor de la letrada apoderada del accionante, por ello, declárase mal concedido el recurso de fs. 439, en lo pertinente.

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