Segunda parte

Veamos.
(a) Debe desecharse cualquier pretensión de la actora basada en la operatividad de la cláusula penal que la estipulación 27ª contempló en su primitiva redacción (fs. 70).
Ello es así porque, como ya se ha visto, la redacción que debe tenerse en consideración para decidir la disputa es la dada a esa estipulación 27ª por la “Addenda” del 31/8/2006, que no contempla ninguna cláusula penal (fs. 1335/1338).
(b) Lo precedentemente expuesto, empero, no obsta al derecho de la actora a obtener un resarcimiento de los daños que la conducta de la demandada pudo causarle. En otras palabras, la procedencia de la indemnización de daños reclamada en la demanda debe ser juzgada en función de su pertinencia jurídica y de la prueba que se hubiese rendido de los perjuicios y su cuantía, sin perjuicio de aplicar eventualmente lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal.
Es que, cuando la cláusula penal es nula o, como ocurre en el caso, se la tiene por no escrita, los daños e intereses a que pueda dar lugar el incumplimiento de la obligación principal se reglan por los principios del derecho común (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 507, n° 31). En efecto, el deudor, si no está obligado a la pena, en cambio lo estará siempre al pago de los daños y perjuicios (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 191, n° 217; Llambías, J., Código Civil Anotado, cit., t. II-A, p. 448, n° 3; Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil Comentado y Anotado, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 744).
Y al ser esto último así, bien se advierte, contra lo invocado en fs. 5872, que no hay afectación al principio de congruencia procesal por el hecho de que la actora, en parte, hubiera demandado con base en la indemnización
tarifada que le proporcionaba la aludida cláusula penal, pues negada la aplicación de esta última no hay razón para impedir el resarcimiento del daño de acuerdo a los arts. 520 y 521 del Código Civil, máxime en un caso como el de autos en que la actora identificó concretamente cuáles eran los daños aprehendidos por la pena (fs. 1282/1285).
(c) Aclarado lo anterior, en lo que toca a la pertinencia jurídica de lo reclamado como daños resarcibles, me importa recordar que tal como lo precisé en la causa “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”, sentencia del 27/3/2012, en los casos de resolución, rescisión o nulidad contractual el acreedor no culpable tiene derecho a la reparación del daño al interés negativo o de confianza (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-A, ps. 222/223;
Lorenzetti, R., Tratado de los contratos – Parte General, Santa Fe, 2004, ob. cit., p. 630; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. I, ps. 297/298, n° 242; Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de derecho privado – Obligaciones, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 665), esto es, aquel que sufre el contratante inocente a raíz de haber creído en la eficacia del negocio (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 154; Acoglia, M., Boragina, J. y Meza, J., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Buenos Aires, 2003, p. 227, n° 36), y que se concreta en tres aspectos diferenciales:

I) El damnum emergens resultante de haber realizado gastos o asumido obligaciones con terceros (conf. Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, p. 82, n° 25);
II) El lucro cesante, tal como lo ha admitido la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y la mayoría de la doctrina autoral (conf. CNCiv., 22/2/90, “Civit, Juan c/ Progress S.A.”, Doctrina Judicial, t. 1990-I, p. 984; Mosset Iturraspe, J., Incumplimiento, resolución y lucro cesante, LL 1990-D,
p. 1064; Spota, A., Resolución contractual por aplicación del pacto comisorio y reparación integral, ED t. 132, p. 261; Bueres, A., Resarcimiento del lucro cesante en el pacto comisorio, en la obra “La Responsabilidad – Homenaje a Isidoro H. Goldemberg”, Buenos Aires, 1995, p. 719; Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 2, ps. 665/666; Lorenzetti, R., ob. cit., p. 629; Cifuentes, S. y Sagarna, F., ob. cit., t. III, p. 147); y III) La “chance” perdida de obtener una ganancia (considerando II “b” del voto del juez Alberto Bueres en la CNCiv. en pleno, 22/2/90, “Civit, Juan c/ Progress S.A.”, Doctrina Judicial, t. 990-I, p. 984)
(d) La parte actora califica como un “lucro cesante” o ganancia dejada de percibir (fs. 5809) al reclamo que hiciera en el escrito de inicio referente a las “…comisiones (o margen comisional para el caso de GNC) que debía obtener Parador Norte durante los 75 meses y medio que, a la fecha de la rescisión…, restaban para el vencimiento del contrato…, computando el promedio de los volúmenes de venta de combustibles en la estación de servicio correspondiente a los (12) meses anteriores a la rescisión que efectivamente registren ventas…” (fs. 1283 vta.).
La calificación de la actora impresiona como correcta pues, en efecto, las ganancias previstas a favor de dicha parte fincaban, precisamente, en las comisiones y/o márgenes comisionales reconocidos en la cláusula 6ª, inciso “b”, y Anexo I del contrato que suscribiera con Y.P.F. S.A. (fs. 64 y 72).
Al respecto, el peritaje contable informó que en el lapso de 75 meses y medio antes referido la actora pudo, como resultados promedio, haber cobrado:
I) en concepto de comisiones por venta de combustibles: $ 7.766.508,33 (nafta súper XXI); $ 346.745,18 (nafta premiun); 38.659.513,02 (ultra diesel XXI); y $ 2.321.307,90 (D. Euro Diesel);
II) en concepto de márgenes comisionales por comercialización de GNC: $ 9.978.080 (puntos
periciales 9 y 10, fs. 4909 y vta.).
Y.P.F. S.A. al responder el traslado que se le hizo del peritaje aclaró que no tenía cuestionamiento acerca del cálculo aritmético realizado por el perito respecto de los resultados antes indicados. Observó, empero, que el cálculo obedecía a las pautas de la cláusula penal que no podía ser considerada pues a partir del 31/8/2006 ya no formaba parte del plexo contractual y que el promedio anual considerado por la experta era inexacto pues reflejaba los desproporcionados pedidos de combustible que Parador Norte S.A. había hecho durante el año 2011 (fs. 4956/4958).
La impugnación al peritaje hecha por la demanda con el alcance precedentemente indicado no fue sustanciada con la experta (fs. 4959), por lo que se carece de una respuesta suya. Con todo, juzgo que las referidas observaciones de Y.P.F. S.A. son improcedentes:
I) porque más allá de la ya juzgada inaplicabilidad al caso de la cláusula penal que en su primitiva redacción contenía la estipulación 27ª del contrato que ligó a las partes, lo cierto y jurídicamente relevante es que no resulta objetable lo pretendido por la parte actora en cuanto a calcular el lucro cesante en función del tiempo que restaba hasta la finalización pactada del contrato teniendo en cuenta, para eso, los promedios de las ganancias precedentes a la resolución, ya que ello se ajusta a la jurisprudencia de esta alzada mercantil en casos similares (conf. CNCom. Sala B, 22/8/2007, “Laplace, Marcelo c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ordinario”), y ponderando, además, que para admitir la procedencia del lucro cesante basta acreditar la objetiva probabilidad de que las ganancias podrían haberse obtenido, no siendo necesaria una certeza absoluta (conf. Morello, A. Indemnización del daño contractual, Buenos Aires, 1974, ps. 195/196); y II) porque el incremento de ventas que tuvo lugar en los primeros meses de 2011 (véase peritaje contable; fs. 4917 vta.) no puede ser calificado como originado en pedidos desmedidos de la actora cuando tales pedidos, en definitiva, fueron atendidos por la demandada posibilitando ese particular efecto comercial.
Ahora bien, como lo señaló Y.P.F. S.A. al contestar demanda (fs. 1720), el lucro cesante en cuestión no puede estar dado por las ganancias brutas, sino por las ganancias “netas”, ya que deben deducirse los costos operacionales de la empresa actora, que absorben parte de la utilidad bruta.
Por ello, procede admitir el resarcimiento solamente sobre la base de las "utilidades netas", en tanto constituyen la real y verdadera ganancia del empresario (conf. CNCom. Sala B, 22/8/2007, “Laplace, Marcelo c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ordinario” y sus citas).
Pues bien, los guarismos informados por el peritaje contable son representativos de ganancias “brutas”, tal como implícitamente lo admite la actora en fs. 5809 vta.
Corresponde, entonces, establecer prudencialmente las ganancias “netas”, toda vez que no hay prueba sobre el particular.
A ese efecto, como se ha decidido en situaciones de proximidad analógica, puede tomarse como base, en los términos del art. 165 del Código Procesal, el 40% de la utilidad “bruta” (conf. CNCom. Sala D, 1/3/2016, “Sola, Andrés Valentín c/ Diageo Argentina S.A. s/ ordinario”; id. Sala A, 14/12/2007, “Tommasi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A. s/ ordinario”).
Consiguientemente, juzgo apropiado que por lucro cesante la demandada Y.P.F. S.A. deba indemnizar a la actora con la suma de $ 23.628.861,77 (40% del total de las cifras indicadas más arriba).
Tal cantidad llevará intereses calculados a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, a partir de la notificación de la demanda (13/3/2012; fs. 1308 vta.), hasta el efectivo pago (conf. CNCom. en pleno, 27/10/1994, "S.A. La Razón"). Los accesorios se computarán sin capitalización alguna (conf. CNCom. en pleno, 25/8/2003,
"Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, "Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.", JA 1999-IV, p. 602).
(e) Considero, en cambio, que debe rechazarse el reclamo de la actora referente al 15% del valor total del combustible líquido y gaseoso, con el alcance temporal que refirió en fs. 1283 vta. Ello es así, pues el indicado porcentual no califica como lucro cesante (ni tampoco como daño emergente o pérdida de chance), toda vez que fue uno de los módulos elegidos para cuantificar la cláusula penal cuya aplicación fue desplazada el 31/8/2006 (fs. 70).
(f) Con los alcances precedentemente expuestos, quedan admitidos los tres primeros agravios de la parte actora, debiéndose revocar la sentencia recurrida en lo pertinente.

7°) En la cláusula 19ª del contrato que unió a las partes, se regularon aspectos referentes al régimen de entrega de productos por parte de Y.P.F. S.A. a favor de la actora. En lo que aquí interesa, se determinó en esa cláusula que “…No constituirá incumplimiento de la SOCIEDAD la falta de suministro de uno o más productos cuando tal omisión se deba a que ello resulta imposible por caso fortuito, fuerza mayor o disposición de autoridad competente, de acuerdo a las normas del Código Civil. Caso contrario ver
anexo 7 inc. k)…” (fs. 67).
De su lado, en el anexo 7 inc. k fue acordado, precisamente, para el caso de interrupción del suministro no justificada, que “…La SOCIEDAD reconocerá a la firma un importe equivalente a la venta histórica diaria de cada combustible, por cada día de desabastecimiento, cuando ésta incurriera
en hechos de su exclusiva responsabilidad…” (fs. 79).
Pues bien, afirmando haber sido víctima de un desabastecimiento no justificable, reclamó la actora, bajo la denominación “daños ocasionados por los quiebres de stock”, el importe que le correspondería en función del transcripto inciso k del anexo 7 (fs. 1285/1286).
La sentencia de primera instancia admitió el rubro, pero en una medida menor que la pretendida por la actora (fs. 5775 vta./5778). Ello provoca la crítica de esta última parte (agravio quinto, fs. 5812/5817), y también la de Y.P.F. S.A. quien postula un rechazo total (agravio segundo, fs. 5858/5860).
Veamos.
(a) Y.P.F. S.A. se obligó a un suministro o aprovisionamiento “…en las cantidades por ella definidas para el normal abastecimiento de la Unidad de Ventas…” (cláusula 19ª, fs. 66).
La interpretación de buena fe de esta obligación contractual asumida por la demandada no puede tener otra proyección que la admitida por la doctrina como propia del contrato de suministro, a saber, en el suministro no se trata sólo de una obligación de entrega sino de un vínculo de colaboración, de donde resulta para el suministrador el deber colateral, en primer lugar, de estar a disposición de los requerimientos del suministrado referentes a pedidos de cumplimiento periódicos de la obligación nuclear de entrega y, en segundo lugar, desarrollar a ese fin una actividad positiva, de modo que las cosas lleguen al suministrado en las condiciones, calidad y puntualidad requeridas por éste (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, Santa Fe, 2004, t. I, p. 495).
En el sub lite hay múltiples elementos de juicio que demuestran que Y.P.F. S.A. faltó a la apuntada obligación.
En efecto: como agregadas al ya citado expediente administrativo seguido ante la Secretaría de Energía, obran en esta causa diversas actas notariales que constataron faltantes de aquello que debía suministrar Y.P.F. S.A. (fs. 3091, 3093, 3095y 3097), así como innumerables reclamos de la actora por “quiebre de stock” remitidos por fax a la demandada que involucran, en distintas fechas, todos los tipos de combustible comercializados (fs. 3099/3258 y planillas de fs. 3259/3262).
La demandada ha intentado explicar esos “quiebre de stock” argumentando que se produjeron por la actuación de la propia actora, quien procedía a vender los combustibles fuera de la estación de servicio (fs. 1703 vta.). Sin embargo, se trata de una defensa jurídicamente inaceptable pues, según el testimonio de un gerente comercial de Y.P.F. S.A., la venta de combustibles que se comercializa fuera de la estación de servicio en pequeños
tanques o “batanes” es algo que está permitido por la propia empresa petrolera (fs. 5454, respuesta 4ª), de donde se sigue, lógicamente, que sobre esa base no puede hacerse reproche alguno a la actora.
Y si bien el mismo testigo dijo que el problema se suscitó porque la actora abusó de esa práctica consentida por Y.P.F. S.A. (fs. 5454, respuesta 3ª), lo cierto es que aun si por hipótesis fuese cierto ello, las consecuencias negativas que pudieron derivarse en cuanto a la generación de una situación de desabastecimiento (fs. 5455, respuesta 5ª), no puede trasladarlas Y.P.F. S.A. a su adversaria para justificar el incumplimiento a la obligación esencial propia que asumió en el contrato de suministro, o sea, la continua y regular entrega de combustible. Es que quien torpemente permite en la ejecución de un contrato que la contraparte desvíe el programa de cumplimiento pactado, no puede después titularse inocente de las consecuencias negativas que de ello deriven.
Aun cuando acaso hubiera existido algún abuso de la actora, la propia torpeza de Y.P.F. S.A. le impide su invocación (CSJN, doctrina de Fallos 312:631), y con más razón cuando con ello se pretende justificar el incumplimiento propio o excusar las propias responsabilidades (nemo audire debet turpitudem propiam allegans).
A mi juicio, pues, debe Y.P.F. S.A. indemnizar a la actora los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de la obligación esencial que asumiera, toda vez que la falta de entrega de combustible imposibilitaba a la pretensora cumplir con corrección la actividad principal de comercializar productos correspondientes a la marca de la accionada y ello, particularmente, ponderando la exclusividad pactada para tal comercialización (fs. 61, cláusula 1ª, ap. 3), lo que implicaba que la suministrada solo podía abastecerse para poder continuar con la operatividad de su negocio con productos de la mentada marca (conf. CNCom. Sala A, 14/9/2004, “Fepetrol S.A. c/ Shell CAPSA s/ sumario”; CNCom. Sala E, 30/9/2013, “Auto o Gas S.A. c/ Y.P.F. S.A. s/ ordinario”).
Por otra parte, confirma la responsabilidad y la procedencia de la reparación aquí examinada el hecho de que la entrega de combustibles debía tener lugar por parte de Y.P.F. S.A. “…en las cantidades por ella definidas…” (cit. cláusula 19ª, fs. 66), lo cual determinaba para esta última una situación de predominio decisorio en el modo en que se desarrollaba el programa de ejecución contractual, de donde se infiere que, en última
instancia, dada las consecuencias comprobadas del caso, hubo de configurarse de su parte un abuso de su posición contractual dominante, con efectos benéficos para sí y correlativamente perjudiciales para la estación de servicio
en relación a las obligaciones contractuales asumidas, que lógicamente deben ser resarcidos (conf. CNCom. Sala E, 13/11/2015, “Regidor, Néstor Rafael c/ Axion Energy Argentina S.A. s/ ordinario”).
Sentado lo anterior, observo que la actora ofreció prueba pericial contable para acreditar la extensión y cuantía de los “quiebres de stock” (puntos 3 “a” y 13, fs. 1297 y vta. y 1299).
Sin embargo, el peritaje contable nada concluyente aportó. En primer lugar, suministró dos gráficos que reflejan las ventas de naftas y gasoil desde 2006 hasta la finalización del contrato, e informó que la Nafta Normal fue discontinuada por Y.P.F. S.A. a partir de 2009 (fs. 4906);
empero, ninguno de esos gráficos permite definir con exactitud los referidos aspectos.
En segundo lugar, la contadora designada de oficio explicitó su incapacidad para realizar estimaciones sobre faltas de stock de combustibles que no surgiesen de la documentación compulsada y de los registros contables. Asimismo, observó que la información referente a los stocks diarios podía resultar del sistema CEM instalado en la estación de servicios de la actora el cual, no obstante, no se encontraba operativo. Dijo, en fin, que dicha parte tampoco exhibido reportes diarios (fs. 4910).
La actora impugnó estas y otros respuestas del peritaje contable (fs. 4966 y vta.), pero la experta contestó destacando, en lo que interesa, que de los registros, libros y documentación de las partes, no surgía que se hubieran
contabilizado pérdidas por desabastecimiento; insistió en que la propia actora no aportó constancias de las cuales extraer información (fs. 4987 vta., punto 13).
En su memorial de agravios admite Parador Norte S.A. la
imposibilidad de una prueba directa sobre la cuantía del reclamo y propicia una determinación prudencial en los términos del art. 165 del Código Procesal (fs. 5814) que tenga en cuenta la disminución porcentual de la participación que tenía sobre las ventas totales de la demandada, según lo informado en tal sentido por la perito contadora en fs. 4987 vta./4989 (fs. 5816 vta.).
Lo anterior fue resistido por Y.P.F. S.A., pero con argumentos que no convencen porque:
I) la aplicación del citado precepto de la ley de rito viene
dada por las razones ya explicitadas por este voto en el considerando 6°, apartado “b” (fs. 5890 vta., y remisión al punto III.3 de fs. 5882/vta/5884); y
II) la negativa a tomar la referida disminución porcentual de la participación sobre las ventas como elemento ponderativo para cuantificar el resarcimiento (fs. 5890), resulta inadmisible a falta de una demostración concluyente de que tal disminución no fue el resultado de los “quiebres de stock” de que dan cuenta las actas notariales, ya citadas, que constataron faltantes y de los
reclamos de la actora hechos sobre el particular (fs. 3091, 3093, 3095; 3097;
3099/3258 y planillas de fs. 3259/3262).
Así pues, en la fijación de la indemnización debe tenerse en cuenta:
I) por un lado, los “quiebres de stock”, representativos de interrupciones de suministro “parciales” anteriores al 2/6/2011 en que Y.P.F. S.A. ilegítimamente declaró y notificó la resolución contractual (fs. 751/755), según resultan de las antes mencionadas actas notariales y reclamos de la actora; y
II) por otro lado, la interrupción “total” del suministro que siguió al 2/6/2011 y que se extendió hasta el 21/7/2011 según la conclusión no cuestionada de la sentencia apelada (fs. 5775), sin que para impedir esto último sirva argumentalmente las alegaciones de Y.P.F. S.A. que estructuran su segundo agravio (fs. 5858 vta./5859 vta), toda vez que:
i) cualquier falta de contabilización de la actora entre el 2/6/2011 y el 21/7/2011 resulta dato estéril frente a la comprobación de una interrupción “total”;
ii) el agotamiento por la actora en el lapso indicado del stock remanente no borra el incumplimiento absoluto de Y.P.F. S.A. subsiguiente a la resolución contractual; y iii) se reitera, no se trata de hacer aplicable ninguna multa.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el volumen económico del negocio según surge del peritaje contable y, a título meramente referencial, la disminución porcentual de las ventas estimada en fs. 4988/4989, así como lo reclamado en la demanda (fs. 1286) y que lo dispuesto por el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal supone extrema prudencia, a fin de no fijar un monto desproporcionado ni uno insignificante, juzgo adecuado indemnizar el rubro en la suma única de $ 400.000 quedando así modificado lo resuelto en la instancia anterior.
Tal suma llevará intereses a tasa y con el mismo devengo indicado en el considerando 6°, apartado “d”.

8°) La sentencia apelada no encontró justificado que Y.P.F. S.A. hubiera pagado a la actora, a partir del 1/1/2010, comisiones calculadas en un porcentaje menor a las pactadas con anterioridad a la Carta Oferta del 18/5/2007 (fs. 372/373), cuyo vigencia se prorrogó hasta el 31/12/2009 (fs. 379), ya a partir de esta última fecha correspondía volver al régimen comisional anterior, a cuyo fin, concluyó, cabía estar a los porcentuales percibidos en febrero de 2002 según lo calculado por el peritaje contable en fs. 4911 vta./4912. Con tal perspectiva, el fallo admitió el rubro “daños por diferencias de comisiones” en un monto a fijar en la etapa de ejecución, más intereses (fs. 5780/5781).
Critica la demandada tal decisión porque, afirma, el cálculo realizado en el peritaje contable no responde a comisiones pactadas, sino a pagadas por encima de lo previsto contractualmente; detalla cómo las comisiones fueron modificadas por las partes durante la ejecución contractual; sostiene que el pago de mayores comisiones fincó en fomentar el volumen de ventas, pero no implicó alterar las comisiones pactadas; dice, en fin, que habiendo pagado su parte comisiones mayores a las pactadas, mal puede ser condenada a solventar diferencias (fs. 5860/5865, tercer agravio).
El peritaje contable presentó un “Anexo Comisiones S-NLP” que, según indicó, detalló las comisiones abonadas por Y.P.F. S.A., año por año, teniendo en cuenta los porcentajes “pactados” para cada tramo de comercialización por tipo de producto (fs. 4917 vta.).
Tal informe que, se insiste, refirió a porcentajes de comisiones “pactados”, no fue oportunamente impugnado por Y.P.F. S.A. del modo en que ahora lo hace para, con ello, cuestionar la sentencia apelada. En efecto, al corrérsele el traslado del peritaje, dicha parte expresamente dijo no tener cuestionamiento en la faz aritmética y sólo sostuvo haber oportunamente pagado las comisiones según los términos contractuales (fs. 4957 vta.). Nada dijo en orden a que la pericia había ponderado comisiones pagadas por encima de lo pactado ni, en función de ello, pidió una reformulación del citado anexo.
Conviene observar, asimismo, que esa particular perspectiva tampoco fue introducida como defensa en la contestación de demanda (fs. 1721 vta., cap. III.5.4).
En tales condiciones, la queja ahora intentada no puede ser admitida.

9°) El sexto agravio de la parte actora controvierte los argumentos utilizados por la sentencia de primera instancia para rechazar el rubro “daños ocasionados por la imposición de límites y/o cupos y/o cuotas máximas”.
El reclamo de Parador Norte S.A. aprehende en este caso “…lo que se perdió de ganar…por no habérsele permitido incrementar sus ventas…”, como lo señaló en la demanda (fs. 1287).
A mi modo de ver, se trata de la indemnización de la pérdida de una chance que, en abstracto, puede ser daño al interés negativo resarcible en la órbita de la resolución contractual por incumplimiento según ya lo expuse.
Concretamente: si la posibilidad de obtener una ganancia del contrato resuelto “ante tempus” comporta una probabilidad suficiente constitutiva de un daño cierto, su pérdida es indemnizable, y la reparación respectiva ha de ser fijada con respecto a la “chance” misma -apreciada en concreto- y no con sujeción a la ganancia o pérdida que era objeto de aquélla, ya que la frustración es propiamente de la “chance”, siempre problemática en su realización (conf. CNFed. Civ. Com. Sala II, 26/6/1992, “Centro Geriátrico Asistencial y Recreativo César Vidal 3568 S.R.L. c/ Instituto de Obra Social del Ministerio de Economía”, LL 1993-B, p. 56; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado…, cit., t. I, p. 475, texto y nota n° 395).
Ahora bien, para determinar en casos como el de autos si es posible reclamar por una pérdida de chance de incrementar ganancias, resulta preciso establecer si el contrato de suministro tenía o no límites al abastecimiento,
pues las consecuencias en uno y otro caso son distintas.
Así, en aquellos contratos de abastecimiento o suministro en los que no se establecen topes máximos o mínimos a los volúmenes de entrega, la posibilidad de que -por propia voluntad de la suministrante y sin causa que lo justifique- se restrinjan las provisiones o encomiendas, constituye un ejercicio abusivo de derecho, colocándose entonces elípticamente en manos del proveedor el éxito o fracaso del negocio o actividad de la suministrada, pues la obligación principal de aquel consiste precisamente en efectuar el abastecimiento de bienes y/o productos en forma continuada y en el modo establecido, correspondiendo resarcir en caso de incumplimiento (conf. CNCom. Sala D, 2/9/2014, “Pra Sol S.R.L. c/ Petrolera del Conosur S.A. s/ ordinario”).
Lógicamente, una solución divergente debe ser aprobada para aquellos contratos en los que se ha previsto volúmenes de entrega.
Tal el caso de autos.
La demandada, en efecto, se comprometió a mantener un stock adecuado de los productos para la operatoria normal de la estación de servicio “…de acuerdo a los promedios históricos de ventas y/o patrones de venta, correspondientes a iguales períodos…” (fs. 65, cláusula 8ª).
Dicho con otras palabras, el contrato de suministro que unió a las partes no fue concebido sin topes. Por el contrario, se trataba de un suministro cuantitativamente limitado.
Por no haber cumplido el suministro hasta el límite de lo pactado, se justifica que Y.P.F. S.A. sea responsabilizada por los llamados “quiebres de stock” (considerando 5° de este voto).
Sin embargo, no tenía obligación la demandada de exceder el límite del suministro pactado para posibilitar a la actora incrementar sus ventas.
Y, obviamente, al ser esto último así, no puede invocar Parador Norte S.A. una pérdida de chance de obtener mayores ganancias que pueda imputarse a la responsabilidad de su adversaria.